视野|新种子法视野下新品种司法保护若干问题
作者：高景贺，河南文丰律师事务所
植物新品种权是知识产权的重要组成部分，新种子法将“新品种保护”单列一章，这一举措被视为推动我国种业科研创新的重要举措。但根据北京联创种业、安徽隆平高科、山东登海先锋等企业反馈的信息以及司法实务案例认为，新种子法虽然将植物新品种保护由“条例”上升到“法律”，但是该地位提升仍难掩植物新品种权司法保护的窘迫处境。现就植物新品种纠纷案件中出现新情况、新问题进行初步梳理，并提出个人解决问题的思路，以求证大方。
一、品种名称及数字简称是否受品种权保护
实务界对于植物新品种名称是否受植物新品种权保护的问题认识不一：有观点认为，植物新品种名称虽然是植物新品种获得授权的必备要件，但品种名称并未包含在植物新品种权的保护范围内； 有观点认为，植物新品种名称是拥有植物新品种权的相关品种的特有名称，擅自使用品种名称将直接导致品种权人利用授权品种进行经营获利的市场空间被侵占，构成对植物新品种权的侵犯。
理论界有学者已经注意到植物新品种名称的保护问题，植物新品种名称是构成植物新品种权的必要条件之一，也是近年来侵犯品种权的重要环节，立法中缺失基于品种名称设立的专门性权利，使得现实中针对品种名称实施的侵权行为非常普遍和猖獗。
新种子法第二十五条规定，国家实行植物新品种保护制度。对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种，由国务院农业、林业主管部门授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。第二十七条规定，授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。
笔者认为，从上述法律条文可以明确，植物新品种名称是拥有植物新品种权的相关品种繁殖材料的特有名称，该品种繁殖材料自身所具有的独特品质、性状等内在信息在品种的市场流转过程中通过新品种名称传达给用户，相关消费者也是根据该品种名称将其与其他品种区别开来而购买使用，品种名称具有区别品种的能力，品种名称应当受到植物新品种权的保护。
另外，考虑到种子经销商和农民消费者出于自身技术力量的限制和对市场经营规则的理解，在呼叫和购买过程中在商品种子交易过程中往往根据商品种子包装袋上所标识的品种名称或者名称中的数字，来指称所交易的种子商品，如农民消费者到种子经营门店要求购买958、335、206等玉米种，经营者会明确无误的知道是郑单958、先玉335、隆平206而非其他品种，品种名称数字简称与品种名称一样在商品种子交易过程中也发挥了区别品种来源的作用，品种名称数字简称也应当受到植物新品种权的保护。
二、假冒授权品种是否属于品种权司法保护范围
新种子法第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。第七十三条第六款规定，假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。从上述条文规定的内容，我们无法判断假冒授权品种是否属于侵犯植物新品种权的行为。
由此，假冒授权品种是否构成侵犯植物新品种权仍是争议问题：有观点认为，假冒授权品种行为，属于欺诈行为甚或生产销售假劣种子行为，都不属于侵犯品种权； 也有观点认为，假冒品种在市场上销售，也必然有损品种权人的声誉，损害品种权人通过生产、销售授权品种获益的权利。 考虑到，新种子法关于假冒授权品种的条款是由植物新品种保护条例第40条提升法律地位并加大行政处罚而来，而根据2014年修订的植物新品种保护条例实施细则（农业部分）第57条规定，植物新品种保护条例第40条所称的假冒授权品种行为是指下列情形之一：（一）印制或者使用伪造的品种权证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记；（二）印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记；（三）印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记；（四）生产或者销售本条第（一）项、第（二）项和第（三）项所标记的品种；（五）生产或销售冒充品种权申请或者授权品种名称的品种；（六）其他足以使他人将非品种权申请或者非授权品种误认为品种权申请或者授权品种的行为。
笔者认为，对于上述情形应当以对品种权人声誉和品种权人获益权利造成实质性影响为标准确定相应的民事责任，即仅将实质有损品种权人的声誉和损害品种权人通过生产、销售授权品种获益的权利的“在授权品种保护期限内，将授权品种的名称和标记用于相同属或者种的其他品种上，生产、繁殖和销售此种品种繁殖材料以及为商业目的将此种授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为”的情形界定为侵犯植物新品种权的行为，而对于“印制或者使用伪造的品种权证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记；印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记；印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记；生产或者销售前述三项所标记的品种；生产或销售冒充品种权申请名称的品种以及其他足以使他人将非品种权申请或者非授权品种误认为品种权申请的行为”因不存在真实的品种权或者品种权已经进入公共领域不会再发生实质有损品种权人的声誉和损害品种权人通过生产、销售授权品种获益的权利的事实而排除在品种权保护的范围之外。
三、依据不同鉴定方法所作鉴定结论之间的效力
侵犯植物新品种权的认定，涉及专业性很强的技术问题，通常需要进行技术鉴定 。关于侵权认定的专业鉴定方法，2006年12月25日通过的《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷具体应用法律问题的若干规定》第4条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及专门性问题可以采取田间检测、基因图谱检测等方法鉴定。对于采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。该司法解释出台后在很长一段时期的很大范围上解决了鉴定方法的选择问题，但是随着实践的发展逐渐有了不同认识：被控侵权人往往主张从条文表述上田间检测在基因图谱检测之前，田间检测效力应高于基因图谱检测，进而寻求对自身绝对有利（DUS检测结论否定DNA检测结论）或相对有利（DUS检测周期长）的裁决；而权利人往往主张二者效力相同，其结论都是作为证据使用，法院应当优先适用具有快捷、方便、低成本等优点的基因图谱检测。
在之前侵权纠纷实务中，一旦出现被控侵权人请求法院对被控侵权产品用DUS测试方法或者人工种植方法进行鉴定的情形，人民法院往往以DUS测试是对申请品种权的植物新品种的特异性、一致性和稳定性进行的测试，这种检测方法解决的是植物新品种是否能被授予保护权的问题，DUS检测不符合侵权纠纷委托鉴定的目的而不予支持，似在刻意避免DUS检测与DNA检测结论出现冲突情形的出现。新种子法第十五条第一款规定，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定制度。第二款规定，申请审定的品种应当符合特异性、一致性、稳定性要求。而品种特异性、一致性和稳定性测试就简称DUS测试。
因此，今后人民法院已经不宜再用“DUS测试是对申请品种权的植物新品种的特异性、一致性和稳定性进行的测试”来作为理由否决当事人申请按照DUS测试方法进行鉴定的申请。当然，按照不同鉴定方法做出的鉴定结论，在一般情况下定性应为一致，精确度可能有所不同；但也不排除不同鉴定方法所获鉴定结论存在矛盾冲突的可能。如山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司等侵犯植物新品种权纠纷案件， 原告提交的证据证实被控侵权产品经DNA指纹检测40个差异位点为0，但被告提交证据证明是被告品种与原告受保护品种经DUS测试存在特异性，此种情况下是否构成侵权成为迫在眉睫的问题。
笔者认为，不宜直接认定田间检测方法比基因图谱检测效力更高。理由在于： 首先，从司法解释的文义看，田间检测试与基因图谱检测两种鉴定方法本身并没有效力高低之分，其鉴定结论均作为证据使用，对依据不同鉴定方法得出的鉴定意见，都应按照民事证据规则认定其证明力的大小，然后依据优势原则采信证明力更大那份证据。其次，我国目前不仅没有第三方DUS测试的机构，而农业部植物新品种保护部门作为品种权授权部门，依据植物新品种保护条例第37条 “自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合新颖性、特异性、一致性、稳定性规定的，宣告品种权无效”之规定其基于品种授权所作DUS测试的本身也需要接受司法审查。再次，DUS 测试本身也具有很大的局限性：目前国际上通行的DUS 测试主要是以植物的表观形态特征作为指标，测试结果容易受环境因素的影响，且周期较长；随着育种材料遗传基础的日益狭窄及选育品种数目的日益增多，品种间的差异越来越小，单纯依靠传统的植物学性状已经难以将它们准确鉴别。 最后，在依据司法解释明确认可的DNA指纹检测方法所作鉴定结论差异位点数为0时，直接引入DUS测试的结论极易造成大批的案件当事人对于已经发生法律效力的判决、裁定以DUS测试作为新的证据向人民法院申请再审或者进行申诉，对于未来植物新品种侵权纠纷案件的处理产生重大不良影响，被控侵权人会以此为由主张对被控侵权产品进行DUS检测，人为地拉长侵权周期使品种权人无法得不及时的保护，最终损害品种人创新的积极性和种业发展动力，客观上也会架空司法解释所确定的DNA指纹检测方法的适用。
四、DNA指纹检测下差异位点为1时侵权认定处理问题
DNA指纹检测在玉米品种一致性和真实性检测中在过去多年的司法实践中得到广泛应用。该方法是将待测样品与对照授权品种比较，在40个位点上，品种间差异位点数不同判定结论也不同：当品种间差异位点数等于0，判定相同或极近似；差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。对于2个差异位点和0个差异位点的，目前司法实践中并无争议，但对于仅有1个差异位点是否认定侵权的问题认识不一：有观点认为，被诉侵权的植物的性状特征必须与授权品种的性状特征相等才能认定侵权，差异位点为1时不应认定构成侵权，也有观点认为，差异位点在两个以下不能得出待测样品与对照样品不同的结论，差异位点为1时应当认定构成侵权。
笔者认为，由于玉米杂交种的生产过程包括制种亲本的自交繁殖和两个亲本的杂交，其中制种亲本在自交繁殖过程中存在剩余变异和遗传漂变，其繁殖后代与原种可能出现细微差异，两个亲本进行杂交过程种由于外来花粉串粉及去雄不彻底等，不同制种时间和地点收获的杂交种也可能出现细微差异，杂交种的生长特点决定了同一品种不同来源种子的不变是相对的，变是绝对的。
因此，只要达不到规定的变异程度，就仍落入原品种的范围，这个变异阙值在行业标准中设为差异位点数=2，即只有差异位点大于等于2时才具备生物遗传上的实质意义，才能“视为不同品种”。即根据植物新品种保护条例的规定，授予植物新品种权的种子要具备一致性和稳定的特征，还允许存在可以预见的变异，而只要达不到规定的变异程度，就仍落入原品种的保护范围，构成侵权。有些法院遇到该类情形，多是进行劝说原告撤回起诉，其在自觉与不自觉之间回避了种子企业迫切需要法院明确界定权利保护范围的问题和矛盾。
当然，实践中总会有为权利而不懈斗争者，坚持由受诉法院作出民事判决，其中莱州市金海种业有限公司与张掖市富凯农业科技有限公责任公司侵害植物新品种权纠纷案就是例证：一审法院以差异位点数为1，被控侵权物与授权品种不是同一品种，不构成侵权为由，判令驳回原告的诉讼请求；宣判后，原告不服提起上诉，二审法院撤销了一审判决，改判被告停止侵权并赔偿原告经济损失50万元。
在我国植物新品种权保护是司法主导的下的保护，差异位点数为1时恰是人民法院发挥司法能动性的关键时刻、是推动种业发展的良好时机，人民法院不应保持沉默。如果仍然抱残守缺，不能直面和有效解决这些问题，不能改善司法保护和得到广泛认同，司法保护主导作用就不可能确立。
需要说明的是，在莱州市金海种业有限公司与张掖市富凯农业科技有限公责任公司侵害植物新品种权纠纷案中，二审法院是在依照“DNA检测与DUS检测（田间观察检测）没有直接的对应性”的前提下，通过分配举证责任(当权利人提供初步证据证明差异位点数为1不能证明不是同一品种时，举证责任发生转移转移后应由被控侵权人一方举证，如其举证不能，必须承担举证不利的法律后果)而作出的生效判决。
五、对生产厂商的举证责任由谁承担的问题
新种子法第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。
从上述法律规定可知，侵犯植物新品种权的行为至少包括生产、繁殖授权品种的繁殖材料和销售授权品种繁殖授以及将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料等三种情形。实务中，在销售环节，有的是在门店销售，但一般放在隐蔽处，且数量不多，或是在店内口头商定，场外交货；有的在种子集贸市场外交易；有的是走乡串户直接销售给用种农户。
此种情况下，认定销售者侵权一般比较容易，而对于生产厂商一般不好搜集证据去证明。笔者认为，在植物新品种权侵权纠纷案件中，应当先由原告就被告系生产厂商进行初步举证，即仅需提供被控侵权产品标注有被告企业名称、商标信息等初步证据，之后如被告否认产品系其生产，则举证责任发生转移，转移后由被告举证其未生产或者系第三方生产的证据方能免责。
之所以如此分配举证责任，不仅是提高证据审查认定和查明客观事实的能力，正确合理分配举证责任，避免机械适用“谁主张谁举证”原则，确保事实认定的准确性的司法政策要求， 也是法律和法理的应有之义：首先，从诉讼理论看，民事诉讼采用的是证据优势原则和高度盖然性标准，原告和被告对自己的诉讼请求或答辩主张均有责任提供证据加以证明，原告需提供证据初步证明被控侵权产品系被告生产即可，被告需提交证据据证明被控侵权产品并非其生产，不能以一句“销售商和生产商之间没有业务来往，被控侵权产品非被告产品”的抗辩而免责；其次，从行业实践看，近年来涉及植物新品种的刑事案件的最终侦破证明，被控侵权产品标识的厂家都不同程度地参与的侵权产品的生产(有的是直接从事了生产，有的是间接参加了生产，如提供生产资质等），判令被告承担被控侵权产品非其生产的举证责任，更符合客观事实；最后，从利益平衡看，由原告承担初步举证责任，能够及时对权利进行救济，由被告承担被控侵权产品不是其生产的举证责任也能够促进其行使权利，对社会能够形成重视维权和积极维权的良性循环。
六、行业标准在实质性派生品种利益分享中的参照作用
新种子法第七十三条第三款、第四款规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
上述规定提高了对品种侵权行为的处罚标准和额度，加大了处罚力度；但对于旨在加强对原始创新的激励和保护，解决我国目前存在的修饰性、模仿性品种多的问题的国际上通行且行之有效的实质性派生品种制度（实质性派生品种可以申请新品种权，可以获得授权，但在进行商业化应用时需征得原始新品种权所有人同意）， 新《种子法》并未涉及。
然而，历史和现实都告诉我们，面对丰富多彩和变动不居的社会需求，法律或者立法不可能完全地满足供给， 实践中实质性派生品种情形仍可能出现。实质性派生品种保护问题的实质就是如何实现原始品种权人与实质性派生品种权人在实质性派生品种商业利用中的合理利益安排。
我国种子行业已经探索出类似实质性派生品种商业利用的行业标准规定，即2014年9月17日中国种子协会第五届常务理事会第七次会议通过的玉米育种成果收益分配指导意见。该指导意见指出：为鼓励玉米育种材料和亲本创新，加快突破性品种的选育和推广，保护亲本和品种选育人的权益，会议一致同意玉米种业分会提出的玉米品种收益由品种的父本所有者、母本所有者和品种育成人按照3：3：4的比例进行分享，并将此比例作为中国种子协会行业指导意见，供在品种经营权交易时参照，不对品种权交易中各方自行商议权构成影响。
笔者认为，在我国如出现实质性派生品种情形，人民法院可参照上述玉米育种成果收益在父本所有者、母本所有者和品种育成人之间按照3：3：4的比例分配的行业标准进行处理。
