品种套牌|侵权如何根治 非主农作物登记必要吗
律师有话说｜品种套牌、侵权如何根治？非主要农作物登记制度有必要吗？
（作者：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师，原北京奥瑞金种业股份有限公司法务部经理）
法
非主要农作物登记制度意义何在？
在种业界万众瞩目、参与下，新《种子法》的出台已指日可待，与2004年版的《种子法》相比，本次修法一个很大的新颖之处在于，第一次创设了非主要农作物的登记制度，从公布的草案来看，在新的种子法中，主要农作物将继续实行品种审定制度，当然，品种审定制度是目前修法征求意见中受关注度最高，争论最激烈的一个热点问题。撇开主要农作物的品种审定立法博弈，对于非主要农作物的登记制度似乎已是板上钉钉的事。
品种登记制度与审定制度的区别在哪里？
如何避免品种登记中再次出现审定制度下饱受诟病 “权力寻租”、“跑点”等腐败现象？让真正优良的品种得以顺利登记并造福社会；
如何在登记制度下保护种子科研单位、生产经营单位合法权益和农户的合法权益？
都是值得我们关注和讨论的问题。
律师有话说｜品种套牌、侵权如何根治？非主要农作物登记制度有必要吗？
2004版《种子法》规定的主要农作物品种审定制度，规定了互不隶属的两级审定，在这一制度下，主要农作物品种在推广前，需要通过国家或省级审定，其主要做法为，国家设立区试、生产试验点，通过区域试验、生产试验，让具有丰产性、适应性、抗逆性的优良品种通过审定。客观地说，在现有国情下，品种审定制度有其存在的合理性，但为什么实行至今又饱受诟病，甚至被许多专家、学者、种子科研、生产、经营单位呼吁取消？其根本的问题就出在畸形的审定跑点上，据一些单位或个人反映，一个品种，如果你跑点，未必通过审定，但如果你不跑点，肯定不会通过审定，跑点的费用、精力越来越多，虽然审定的品种很多，但审定后真正具有市场竞争力、真正被农民接受的品种却不多，一些单位追求审定却不去推广审定通过的品种，市场同质化越来越严重，套牌侵权品种大行其道，都成为攻击审定制度的理由。
新的种子法创设了非主要农作物的登记制度，它会不会也重蹈品种审定的覆辙呢？
2015年4月《种子法》征求意见版，以下我们简称新种子法，该征求意见稿第十八条规定，“国家建立非主要农作物品种登记制度。国务院农业行政主管部门发布非主要农作物登记目录，列入登记目录的品种在推广前应当申请登记。国务院农业行政主管部门建立全国统一的非主要农作物品种登记平台，省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门负责登记受理工作。凡符合特异性、一致性、稳定性要求的品种，予以登记并公告。申请者对申请文件和提供种子样品的真实性负责。申请文件包括品种的种类、名称、来源、特性、育种过程以及特异性、一致性、稳定性测试结果等。一个品种只能在一地申请登记。具体登记办法由国务院农业行政主管部门规定”。
上述法律制度是非主要农作物实行登记制度的原则规定，对于上述规定，有几个问题值得我们关注：
一是，品种的特异性、一致性、稳定性有谁去测试？其测试的依据、考查标准是什么？在现有的主要农作物审定制度中，无论是区试，还是生产试验，均不测试品种的特异性，以玉米为例，品种的特异性主要通过区试前的DNA指纹图谱比对进行测试，从目前来看，尚没有任何非主要农作物，包括蔬菜，建立起相对完善的DNA指纹图库，申请文件中要求的特异性、稳定性、一致性结果怎么出？谁出？怎么去考察？以什么标准去考察？都是值得关注的新问题。
从目前我国的植物新品种保护制度看，只有申请植物新品种保护的品种，才进行特异性、一致性、稳定性测试。在品种登记制度中引入DUS测试，其登记的门槛显然提高了，作为科研单位、种子企业，该如何面对这一制度新要求？
二是，申请者对品种的特异性、一致性、稳定性和真实性负责，但谁对品种的适应性负责？如果不解决品种的适应性问题，非主要农作物登记制度对于科研单位、生产经营单位的现实意义又有多大？毫无疑问，登记制度的直接意义在于产权公示，通过登记，通过繁殖材料备案，可以有效的确认品种知识产权的归属，对于尚未纳入知识产权保护名录的植物品种尤其具有积极意义。品种登记后，对于科研单位、生产经营单位的打假维权会提供一个很好的制度帮助。
但品种的特异性、一致性、稳定性和真实性的测试和保证仅仅解决了植物新品种的创新问题，品种的适应性问题及其法律后果并没有通过这一法律制度予以解决，对于科研单位、生产经营单位、农户来讲，品种的适应性才是风险所在。
在品种审定制度下，通过国家田间试验方式，解决了品种推广前的适应性问题，只要审定通过的品种，生产经营单位一般不会因品种的适应性被追责，当然，也有例外的情况，比如，在减产引起群体性实践的情况下，企业是否最后承担责任就变成了一个复杂的问题。
三是，“列入登记目录的品种在推广前应当申请登记”，那么，登记了以后是否就可以放心大胆的推广呢？问题恐怕没有如此简单。既然登记不能解决适应性问题，那么品种的适应性问题有谁去做呢？如果企业去做，谁去认可企业的测试结果？企业有关适应性的测试结果会有司法证明效力吗？
案例
以引起全行业轰动的广东陆丰萝卜产品质量责任纠纷案、非法经营案为例，由北京世农种苗有限公司推广的“CR世农301”萝卜种子在广东陆丰已由3年的种植历史，2013年10月底至2014年2月初，陆丰碣石镇24户农民种植的“CR世农301”萝卜却出现了大面积的抽薹开花现象。
既使法院查明该品种种植季节违反包装要求，但仍然以经营者赔偿农户大笔损失调解结案，经营者除经济受损外，还因非法经营被判承担刑事责任。
设想一下，假如“CR世农301”按照新种子法被有关部门登记，在新登记制度下，是否可以保证“CR世农301”种植抽薹开花后经营者不担责？如何避免政府部门、司法部门一味地保护农民利益、忽视企业合法权益保护的行政管理、司法审判观念？新的种子法是否应当明确经营者不承担责任的法定情形，以有效保护经营者人身、财产不受损失，以保护、促进整个行业全面、健康发展。
前事不忘，后事之师，非主要农作物实行登记制度后，科研单位和生产经营者担心的品种适应性责任问题该如何解决？
四是，“一个品种只能在一地申请登记”，这种规定的法律意义和现实意义何在？如果在一个地方长期登而不记，科研单位或生产经营单位又该怎么办？如果“登记”再次成为一种权力，是否会重新落入拿钱、找关系、“跑登记”的怪圈？
因此，在已建立植物新品种保护制度的今天，在已经缩小主要农作物审定范围的今天，在开通审定绿色通道的今天，新创制的非主要农作物登记制度其进步意义何在？如果登记制度不能有效的保护品种的知识产权，如果不能有效地打击植物新品种的套牌、假冒侵权现象，如果不能有效地解决经营者和农户因品种适应性产生的责任承担问题，非主要农作物的登记制度又有什么法律、现实意义呢？
实际上，国家规定非主要农作物登记制度，除了要考虑它的公示意义外，应当从规范、认可企业测试，赋予企业测试结果司法证据效力入手，切实解决非主要农作物的适用性法律责任问题，如果登记制度仅仅是一个权力程序问题，而不具有行政服务功能，该制度不规定也罢。
权
维权难，难于上青天；品种套牌、假冒，国之殇
目前，种业的套牌、侵权、假冒等违法行为已经严重影响到国家种业创业战略的实施，危害到国家粮食产业安全，这已成业界有识之士的共识。
那么，维权难，难在哪里？
打击假冒、套牌难，难在哪里？
企业该如何维权？
政府在植物新品种保护方面还有那些哪些需要加强的地方？
律师有话说｜品种套牌、侵权如何根治？非主要农作物登记制度有必要吗？
1我国尚未建立完善的植物新品种保护制度
2004版《种子法》第第十二条规定，“国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的，授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。具体办法按照国家有关规定执行。选育的品种得到推广应用的，育种者依法获得相应的经济利益”。2015年4月征求意见稿将新品种保护专门设立了一章，在该章中，除坚持了旧种子法和《植物新品种保护条例》的保护原则外，还引入了实质性派生品种制度，有人认为，这是一个创新，仔细考量这一创新，并没有解决目前种业科研、生产、经营中反复发生的老问题：
（1）盗窃或剽窃繁殖材料的违法行为如何惩戒？
“天下育种一个‘偷’”，基本概括了中国目前育种领域的普遍存在的现象，在此，我们并不否认中国育种界同时存在许多勤勤恳恳、专心育种事业的专家、学者和普通科研人员，我们担心的是，如果种业界的偷盗、剽窃得不到有效遏制，还有多少人会继续坚持在科研第一线，“劣币驱逐良币”的丑陋现象，是否同样会在种业界上演，并危及整个行业安全、健康发展？每个人都知道科研育种投入大、时间长，好不容易出来一个好的繁殖材料，还没等自己的投入获得补偿，已成为他人砧板上的肉。
曾经有个案例，一个优秀的白菜品种，在科研单位自己的繁殖基地，被他人挖去几颗苗，但公安机关却不能以刑事犯罪立案惩处，原因在于盗窃价值不大。科研单位十分珍贵的几株亲本或几粒亲本或几片叶、几根茎、几个球，其价值如何计算？普通盗窃罪与亲本繁殖材料的盗窃违法犯罪标准如何界定？又有谁听说过盗窃亲本繁殖材料被追究过刑事责任？盗窃繁殖材料的民事赔偿制度该如何建立？
（2）非授权品种不受司法保护的现状，使不正当竞争成为“合法”的存在，现实中，又有多少人津津乐道于无偿使用他人智力成果
无论是旧种子法，还是新的种子法征求意见稿，都将植物新品种保护的时间节点界定为授权以后，植物新品种只有在农业部授权以后，品种权人才能享有独占的排他的民事权利，侵权行为从来就不是一种刑事犯罪。
一些诚信的单位，不管品种是否授权，都与育种单位或个人签署合同，有偿取得许可，许可费用少则数百万元，多则数千万元，而更多的表现则是，赶快查一查植物新品种保护网，看看该品种保护了没有？如果没有授权，好，赶紧想办法弄亲本，尽可能在授权以前，榨干该品种的创新价值。诚信的单位，支付大量的许可费，与无偿使用的单位展开竞争？这是一种公平的竞争吗？这是一种应当值得鼓励的竞争吗？这会是一种鼓励、保护创新的竞争吗？植物新品种保护条例设立的追偿权制度在种业司法实践中很好被利用，我们是否应当考虑设立植物新品种授权以前的有偿使用制度？
（3）亲本繁殖材料商业秘密保护制度遥遥无期。
曾听说国外有将繁殖材料作为商业秘密保护并追究行为人刑事责任的案例，但从未听说我国立法或司法机关将繁殖材料作为商业秘密予以保护。
我国有《反不正当竞争法》，但该法界定的商业秘密，特“指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。从该法律概念中，我们无法简单地将繁殖材料纳入商业秘密的保护范畴。种业科研实践中，不管你育种单位采取何种保密措施，立法或司法机关都没有从法律层面设立种业繁殖材料商业秘密保护的范围、形式、认定条件、赔偿责任等制度。如何通过商业秘密法律制度保护种业繁殖材料，是一个值得立法者、司法者、科研单位、生产经营单位共同考虑的问题。
（4）侵权违法形态过于狭窄，不利于植物新品种保护
根据现有法律制度，只有生产、销售授权品种繁殖材料或以授权品种繁殖材料生产其他繁殖材料的行为，才被认定为侵权，而没有将仓储、加工、运输行为界定为侵权行为，使权利人维权的机会成本加大。
（5）侵权民事赔偿责任惩罚力度不够，侵权人违法成本过低，客观上纵容了侵权行为。
根据现有司法解释，侵权定额赔偿的最高上限为50万元，没有下限，既使是上限，也无法有效震慑侵权人，侵权行为愈演愈烈的客观情况表明，现有的侵权赔偿制度远远不足于打击、制止侵权。
（6）植物新品种保护条例规定，假冒植物新品种的行为可以构成刑事犯罪，该条规定严重脱离种业实践。
专利法之所以规定假冒专利构成犯罪，是因为违法行为人需要通过非专利产品冒充专利产品，谋取专利的技术增值价值。商标法之所以规定假冒商标构成犯罪，是因为违法行为人需要借助商标的商誉追求品牌的增值价值。但到了种业实践中，没有一个单位或个人会以非授权品种去冒充授权品种，违法行为表现形态为“将授权品种繁殖材料以非授权品种的名义去销售或以优秀的繁殖材料冒充不优秀的繁殖材料去销售”，与假冒商标罪和假冒专利罪的违法行为表现形态刚好相反，我们遵循商标、专利的立法思路给植物新品种保护立法，脱离了种业实践。
2对假冒、套牌授权品种追究刑事责任存在立法上的冲突。
目前，只要是能挣钱的品种，你会在市场上发现有无数个名称，会有无数个不同名称的包装内，都包装着相同的繁殖材料，这就是极具中国特色的种子套牌现象。根据现有法律和即将出台的新种子法，套牌种子属于假种子，但我们可以根据刑法去追究违法行为者的生产经营假劣种子罪吗？
“骨感”的现实一再无情地告诉我们，这似乎还真是个问题。
根据最高人民检察院、公安部的司法解释，“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
纵观种业现实，套牌侵权、制假者早已走过了初级阶段，被套牌的种子基本上都是授权品种，都是合格的市场走俏品种，都能正常繁殖出下一代，有些套牌者，一个包装里同时装有数种繁殖材料，据说除可以有效规避权利人打击外，还可以表现出更好的杂交优势。
“套牌”对权利人的梦魇在于，朴素的农民看到，低价的套牌品种，同样可以产出和正牌的授权品种相同的收成，简单的现实立即让农户远离该正牌授权品种，去追逐“套牌”种子，套牌行为不但严挑战种子管理秩序，还危及到国家的粮食产业安全和政治稳定，一些有识之士痛心疾首地指出，如果市场上大量充斥的是先玉335或郑单958，如果哪一年环境条件具备，该品种的缺陷大面积发生，其后果将不可设想。
违法者同样在研究法律，用合格的种子套牌，不会构成生产经营假劣产品罪。面对新种子法征求意见稿有关刑事责任的规定，对种子生产、经营违法行为的刑事立法的现实意义和紧迫感便油然而生。
征求意见稿第九十一条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。看到这一条后，我们有点漠然，如果立法者没有明确违反种子法的哪些具体行为可以构成刑事犯罪的话，将对那些对种业并不了解的基层公安人员、检察人员、审判人员造成困惑，相信每个人，既使他找遍《刑法》的边边角角，也找不到“套牌”种子可以追究刑事责任的具体依据，这是否意味着征求意见稿第九十一条将成为一些违法者的避风港。
3企业如何维权？法律永远是我们可以依赖的武器。
1、加强植物新品种保护意识，及时申请植物新品种保护
目前，一个植物新品种授权需要4-5年，我们除了呼吁加快授权进度外，还应加强植物新品种保护意识，提前申请植物新品种保护，不要等一个品种审定后再申请保护，如果你的品种申请植物新品种保护后没有被审定，你完全可以自主终止授权审查程序或保护程序，它强过你在审定后才开始申请。为了有效地保护你的知识产权，为了尽可能扩大、延伸你的保护链，最好将亲本和杂交种同时申请保护。
根据植物新品种保护条例，品种保护以书面审查为原则，田间测试为补充，但现实中大量的不诚信现象的存在，使农业行政主管部门不得不变更审查的原则，进行大量的田间测试，并以田间测试结果，作为授权的技术性决定因素。除了自律外，我们可以呼吁主管部门缩短授权时间，加强失信惩处力度，以解决权利“诞生”难的问题。
2、探索、设立繁殖材料商业秘密保护制度，加强种业创新基础繁殖材料保护力度。
3、探索、设立种业繁殖材料知识产权价值评价体系，严厉打击繁殖材料偷盗、剽窃行为。
4、通过举报违法行为人的各种行政违法行为，借助行政主管机关，打击侵权假冒行为。
5、利用司法途径，通过诉讼方式，加大侵权人的侵权成本；
6、借助媒体力量，营造打假维权正义形象。
7、通过营销手段，采取打草惊蛇、重点盯防等战术，影响违法行为人销售心理。
8、支持农业部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部沟通协调，以非法经营罪在种子行业的细化为突破口，尽快出台保护种业知识产权、打击套牌、假冒等违法行为的司法解释。
加强自我保护意识，在涉农案件中维护自己的合法权益，在涉农案件中：
种子企业才是真正的弱势群体
1、种子经营者应自律，永远将守法经营放在第一位
在种业司法实践中，越区推广可能带来损害赔偿责任和非法经营的法律后果。在一些案件中，虽然品种已在当地推广数年，但一旦因环境因素造成农民损失，不管鉴定结果是否属于环境因素，对于需要审定后才能推广的品种，只要属于越区销售，法院一般都会以存在越区销售违法行为为由，判决种子经营者承担民事赔偿责任，有时，司法机关还会以非法经营为由，让经营者承担民事和刑事责任。
2、坚持诚信经营，不作虚假宣传
一些经营者为了吸引农户购买，利用包装装潢、种子标签等方式，作引人误解的虚假宣传，特别是在产量、抗性、适应性等方面，做一些没有证据支持的虚假宣传或吸引眼球的误导，这种作法往往成为行政处罚的依据或民事赔偿的证据。作为经营者，应严格按照《种子法》、《种子标签通则》、《广告法》等法律法规要求，坚持诚信经营。
3、保证种子质量，避免因种子质量不合格给农户造成损失。
生产、销售假劣种子，如果给农户造成2万元以上的损失，即可构成生产、经营假劣种子罪，经营者应树立良好的质量意识，牢把种子质量关。
4、对于国家未纳入审定的作物品种，在推广以前应做好品种试验示范，切实解决品种的适应性问题，通过有效手段，制作、保管试验、示范证据，避免落入品种适应性法律陷阱，在种子法修改后，经营者如何解决品种的适用性，以有效避免涉农纠纷将成为一个严峻的现实问题。
5、积极介入田间现场鉴定，充分利用《农作物质量纠纷田间现场鉴定办法》设立的各项制度，通过争取合法、合规的鉴定结论，有效保护自己的合法权益。
案例
玉米品种KWS3376于2012年通过新疆自治区品种审定，适宜推广地区为南疆地区，自2013年开始，自治区品种审定委员会将该品种作为北疆冷凉区中早熟对照品种，在温泉县，该品种已有3年大面积种植的历史。
2014年，部分农户发现结实率不好，遂通过温泉县种子管理站聘请新疆农林牧司法鉴定中心进行鉴定，该中心的司法鉴定人鉴定后认为，该品种存在不育的生物学属性，品种不育是造成玉米减产的主要原因，因鉴定结论极有利于农户，许多农户又积极的参与进来，最后，涉及种植面积8000余亩，农户数百家，在当地产生了极大影响。
纠纷发生后，经营单位通过种子管理站，聘请自治区、农科院等单位玉米育种、植保、栽培、种子管理等方面的专家进行鉴定，经现场鉴定，有63.6%的玉米表现正常，鉴定结论认为，品种表现出其应有的特征特性，造成部分玉米地块玉米结实率不好的原因主要在于干旱、高温、虫害和管理方式不当，与品种没有关系。
同样的事实，不同的鉴定人员，鉴定出了相反的结论。诉讼中，经营单位依据《农作物质量纠纷田间现场鉴定办法》规定的制度、原则进行抗辩，指出新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定人员不具备鉴定资质，其结论不科学。我们可以设想一下，假如该经营者没有申请专家进行鉴定，没有积极地参与田间现场鉴定，其结果可想而知。
同样的案例，蠡玉88在甘肃白银制种，结实率不好，受托单位在10月底进行田间现场鉴定，委托单位没有参加，其结果为父本不育，而该品种已在市场推广6年，年年制种，并且其父本是授权品种，但由于没有其他的依据可供人民法院裁判，法院依据该鉴定结论判决委托单位承担全部赔偿责任。
在司法实践中，在农民种植后发生的纠纷中，一级供应商因担心人身安全等原因，往往对田间现场鉴定不积极，不能及时有效地对品种的真实性、鉴定专家的组成、鉴定结论等提出异议，导致鉴定结论对自己不利。从法院的角度讲，既然是专家结论，既然不能重新鉴定，往往都会采信已经作出的鉴定结论。许多单位不是输在对自己品种的质量把关上，不是输在对行业知识的了解上，往往输在不科学或不合规的鉴定结论上。
6、经营者要讲政治，应正确判断纠纷形势，合理引导事态发展，避免产生群体性事件。
