修改种子法的意见和建议（上）
修改种子法的意见和建议（上）
（征求意见稿）
最近，全国人大法工委公开征求对《中华人民共和国种子法（修订草案）》的意见。我们需要了解中国种业的发展现状和背景，然后再讨论需要修改的条款和具体意见与建议。本文包括三个部分。
第一部分，背景
第二部分，政策建议
第三部分，具体条款的修改意见和建议
第一部分，背景
在过去20年时间里，中国种业发展缓慢，对提升产业价值有效的新技术和新产品创新缓慢，近二十年没有取得新突破。原因主要集中在两个方面。
⑴ 知识产权保护不力，侵权现象严重泛滥，越演越烈。
⑵ 品种审定制度严重打压育种创新积极性，每况愈下。
这两个因素合在一起，既压制企业创新积极性，又打压了社会资本投资种业的积极性。没有社会资本介入，中国种业不可能突破体制障碍和健康快速发展。
预见到宏观经济形势约束，许多非农资本都在寻找新的投资方向，不约而同地把目标瞄准农业技术产业，尤其希望大规模进入种业。但上述两个限制因素打消了大部分投资者的信心。
中国种业若不能有效地吸引社会资本，便不可能投资新技术和新产品研发，不利于整合种业资源和开拓国内外市场，中国种业将很难健康和快速发展。
中国种业有较好的产业基础，具有初步的产品研发能力，但二十多年来，没有积累足够的资本，现有资产高度分散，最好的两三家大型企业基本上停留在十至二十亿水平。例如登海和隆平种业的股市价值大约200亿，但90%以上是股市泡沫和未来预期，实际有效资本不到20个亿。尽管这两家企业有很雄厚的研发实力，但这么多年基本上原地踏步，资本增长极为缓慢。原因是企业投入巨额资金研发新品种，一但投入市场，轻而易举就被其他公司窃取，而维权成本却非常高昂。这使得登海、隆平以及垦丰等这类优质大型公司无力维权，甚至不敢维权。维权的下场是遭到打击报复，法律法规不给力，还不如不维权。
现在的风气是维权不得人心，而侵权却是令人向往和天经地义的事。在这种氛围中，社会资本不愿意投入种业，企业创新积极性不高。现在国内种业已经形成恶劣风气。类似情况也发生在其他上市种业公司和业绩较好的非上市公司。
知识产权很容易被其他公司窃取，侵权成本极低，即使告到法院，也只是轻描淡写地象征性罚款，与获得的利益相比乃九牛一毛。大型企业对自主研发的投入相当高，研发一个玉米优良自交系的成本通常在200-300万元，研发一个新品种通常需投入500-600万元，而优秀品种可能要投入1000万元以上。如果把不成功品种的费用摊到成功品种上，个别优良品种的研发费用高达3000万元以上。
知识产权保护不力，企业研发积极性受到严重挫伤。这等于逼迫企业盗窃别人的知识产权。国内找不到创新型品种，就到国外去盗窃，造成恶劣影响。
新品种区域试验和审定制度成为越演越烈的权力寻租和腐败窝点，试验数据基本上弄虚作假，市场和农民欢迎的优良品种不可能与腐败现象斗法，于是形成创新悖论，创新死路一条，不创新也死路一条；前者死于我们自己的规章制度，后者死于市场竞争，败给跨国公司。所以，品种审定制度的要害是打击创新积极性，至于权力寻租和腐败还在其次。
一个国家的种子产业遭到这两个巨大的制度性障碍，便全面失去了创新能力和挫伤了投资积极性。于是，中国种业长期得不到健康快速发展，更不可能提高与跨国公司的竞争能力。这是症结。
这次修订种子法，成功与否，关键看能否克服这两大障碍，即：激发创新和投资积极性。也就是从根本上解决中国种业发展缓慢的两个要害问题。
现在修订种子法遇到这两个根本障碍，被卡在什么地方？一个重要原因是个别干部捷足先登，抢在修订种子法之前，采取欺上瞒下和居中作乱的方式，抢先制定了全面倒退的农作物新品种审定管理办法，刚刚于2014年2月1日起执行。这个管理办法不但没有朝市场方向改革，反而比旧的审定制度还要向后倒退。现在，从农业部领导，到种子局，到全国人大农委，以及一些省的种子管理部门都知道品种审定制度的要害是打压创新和投资积极性，都知道品种审定制度必须彻底改革，但由于这个居中作乱和倒退的管理办法刚刚施实，于是在修订种子法的时候就遇到很大障碍，使农业部领导和种子局的干部们顾虑重重。个别小处长，以欺上瞒下和居中作乱的方式挟持了各级领导，也胁迫了全国种业管理界。这是现在修订种子法遇到的一个难以逾越的障碍。
中国经济增长速度减缓，遇到很多困难。低水平产能过剩引发局部泡沫和产品创新能力不足的现象在种业界表现得十分突出。中国种业的优秀资产主要体现在11家主板上市和10家新三板上市的企业。但这些公司的泡沫含量都相当高，实际业绩相当差，一旦股市或货币剧烈波动，都将使种业挤干泡沫。到那时，种业发展才能重新进入良性发展时期，但已经失去了与跨国公司的竞争机会。
为了避免国内外资本市场波动和宏观经济形势对优质企业的打击，必须加快步伐，提升这些企业的自主创新能力和迅速积累资本。使部分泡沫转化为有效资产，未来企业才有了抗风险能力。实践证明，这绝非技术层面可以解决。关键是法律和政策层面的障碍阻挡了中国种业的健康发展。
培育企业的自主创新能力至少需要10年时间。如果现在不鼓励创新和储备新技术与新产品，十年以后中国种业将难以生存，根本原因在于没有创新的技术储备和创新的产品支撑中国种业的国际竞争力。如果十年以后修订种子法，到那时再排除这两项障碍，那意味着中国种业要在20年以后才能真正具备自主创新的能力。中国种业还能再拖延20年吗？连10年也拖不起！
现在，修订种子法，必须解决创新动力不足和投资积极性被打压的两个关键体制障碍。
第二部分，政策建议
政策建议一，面向市场，全面施行品种登记制或者与区试、审定制度相结合。面临5种政策选择。
㈠ 立足于全面否定品种审定制度，施行市场化的登记制。
这是挽救中国种业生死命运的关键措施，在目前虽然有难度，但要力争，阻力来自管理部门的少数干部已经形成官僚化的利益集团。这些人数量很少，但话语权很重，他们不公开参与各类讨论，暗中运作的能力却很强大，正是他们在阻挠对事关全国几千家企业和几百家科研机构命运的品种审定制度的改革。
㈡ 非主要农作物坚决施行登记制度。
如果退让一步，主要农作物施行统一区域试验和集中审定制度，而非主要农作物坚决施行登记制度。登记制的本质是商品社会的契约。这实际上减少了管理成本和消除了腐败温床，提高了种业与研发效率。登记制度必须简化处理，绝不能倒退回类似于审定的官僚主义繁琐制度。
我国要从过去的两个极端走向折中，即从官僚化的品种审定制度和完全放开任其自流的两个极端走向登记制。这两个极端都不承担市场责任，这不是正常的商品社会，而折中以后的登记制度则第一次在中国种业界建立了商品社会的契约机制。迈出这一小步，哪怕只是在非主要农作物施行登记制，也是中国种业历史上伟大的一步。这标志着中国种业从此奠定了市场经济的基础。
㈢ 作为退让，可渐进改革，主要农作物施行统一区试和审定。但主要农作物减少为玉米、水稻和小麦3种作物。
大豆种植面积已经很小，今后还将继续减少，而花生的种植面积迅速增加，面积和产量都直追大豆。这两种作物都不必施行统一区试和审定制度。棉花面积将继续减少，而且只集中在少数省区。如果要保留，建议只在个别省（区）保留试验和审定。但审定以后施行登记制管理。
㈣ 绿色通道重在审查企业资质，而不审查品种。品种的试验方法和选择标准完全由企业自己掌握。企业对绿色通道的品种施行登记制管理。允许有一个渐进的实施过程，种子法只写原则，具体操作程序由农业部制定实施细则。例如，起步阶段，只在少数企业试点，每年每个企业只允许登记1个品种；先在少数企业试点，取得经验再逐渐扩大和推广。盲动是不严肃的，甚至是圈套，可能置改革于死地。
㈤ 其他企业和科研机构的新品种参加区域试验和审定以后，不再由农业主管部门公告，政府不承担责任，而是允许企业到主管部门去登记，并承担市场责任。
哪怕只是实现了第㈡和最后两条，即绿色通道不审定，直接登记；其他品种参加区试和审定，然后也施行登记。这后两条就遏制了权力寻租、潜规则、送红包、弄虚作假、跑数据等压抑创新的丑陋行为，同时彻底铲除了腐败温床。挽救了一大批基层干部免于牢狱之灾。我们更看重的是解放科技生产力，提升中国企业的产品创新能力和竞争能力。
政策建议二， 加强知识产权保护。
保护知识产权的关键是修改第九章（法律责任）第七十三条。
加强知识产权保护才能激发创新积极性，更带动投资积极性。现在，中国种业投资严重不足，但在局部环节却爆发连年不断的泡沫，低端产能严重过剩。摆脱此种怪圈的关键措施是保护知识产权。
保护知识产权的法律必须有可操作性。现在的症结是各地在执法过程里无法可依。因此，彻底修改第七十三条至关重要。
修订版本虽然比现有种子法有进步，但与中国种业的现状相比，还是很落后，关键是各地公安机关和司法机构没有执法依据；种业流氓的侵权成本极为低廉，而企业维权的社会代价极为高昂，企业没有了维权积极性。这种状况不可能吸引社会资本投资种业。所以，各类企业和科研机构创新积极性越来越下降。国内没有好偷的，便跑到国外去偷窃。即使发生了金色农华海外窃种事件，一些企业和科技人员仍然前仆后继，甚至国家科研机构也参与其中。这严重损害了我国种业的自主创新能力和健康发展。而种业流氓敢于要挟资产优良的大型企业向他们低头，就是因为钻了种业知识产权法律不完善的空子。
现行种子法对侵权行为只有象征性的行政处罚，起罚点过低，涉及到种业的严重侵权行为没有入刑，起不到震慑作用，导致侵权成本太低，而企业维权的代价又太高。现在侵权很正常，维权寸步难行。起不到保护知识产权和保护创新的作用。建议提高行政处罚的起罚点。
目前只有行政处罚，远远起不到保护知识产权和保护创新积极性的作用，需要增加基于商品经济的损失赔偿准则。计算方法是被侵权品种的研发成本加上可预期的市场可得利益。
建议：
定义。对侵犯知识产权需要有明确的定义。
分类。区别不同性质的侵权行为。
处罚。行政处罚要有原则，不同性质的侵权行为，处罚标准不一样。
施行行政处罚与商品经济的损失赔偿责任相结合的原则。现在的修订本只规定行政处罚，没有赔偿责任。要把行政处罚与赔偿责任结合起来才能起到遏制作用。而且，企业的知识产权受到侵犯，相当于物权被侵犯，应该承担刑事和经济赔偿责任，这才能震慑侵权不法行为，激励和保护创新积极性。
处罚+赔偿。行政处罚起点要高，使人打消侵权念头。赔偿责任包括产品研发费用（育种成本）+市场预期可获得的利益（潜在利益）。关键是种业的侵权行为要入刑。建议人大法工委在修订刑法或知识产权保护法的时候，涵盖植物新品种权。
定义，请大家帮助提出侵权的定义。
建议按照侵权发生的环节分类，原则如下：研发侵权，生产经营侵权，销售侵权。
1. 未获得品种权人书面同意而在育繁推一体化企业研发环节发生的侵权（盗窃）行为，可以入刑；并按照研发该品种的社会平均成本加上可预期的市场可获得利益提出索赔。对亲本自交系侵权的行政处罚起罚点300万元至500万元。杂交种的起罚点500万元至3000万元。取消绿色通道资质，责任人入刑。在此基础上，被侵权人可以主张5至10倍的损失赔偿。然后再加上可获得的市场利益损失。
2. 未获得品种权人书面同意而在种子生产和市场经营环节发生的侵权行为，除按照上述标准行政处罚，吊销生产经营许可证。被侵权人可以主张货值10至20倍的赔偿要求。情节严重的，责任人可以入刑。
3. 未获得品种权人书面同意而在销售环节发生的侵权行为，按照货值处5至10倍的行政罚款，可以吊销生产经营许可证。被侵权人可以主张货值5-10倍的赔偿。
基层公安、法院和工商部门很难审理侵权案件。因为现行种子法基本上没有施行处罚的法律依据。所以，这次要重点修改第七十三条内容。
国家关于知识产权和物权的法律没有涵盖品种权，所以侵犯植物新品种权不能入刑。建议修订的种子法增加一款规定：“触犯刑律的，要依照刑法审理”。这样，各地司法机关可以套用现有的法律条文审理种业侵权案件。然后，建议人大法工委在修改刑法、知识产权保护法、物权法的时候，将触犯新品种权的行为列入刑法、物权法和知识产权保护法。
