印度生物资源及相关传统知识获取与惠益分享制度分析
印度生物资源及相关传统知识获取与惠益分享制度分析
Assessment of India’s regime on access to biological resources and associated traditional knowledge and sharing of benefits arising from their utilization.
林燕梅1, 成 功2 (1.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088; 2.中央民族大学生命与环境科学学院，北京100081)
摘要：为了履行《生物多样性公约》，并防止对于生物资源和传统知识的不当利用，《生物多样性公约》的各缔约方需要制订相关的法律法规，规范生物资源及其传统知识的合法获取,确保公平公正地分享因其利用而产生的惠益。在世界各国中，印度率先于2002年制定了《生物多样性法》，建立了印度生物资源及相关传统知识的获取与惠益分享制度。本文介绍了印度的生物资源及传统知识的获取与惠益分享的基本法律规定、管理框架、获取程序、法律责任及申诉、生物多样性基金及惠益分享的制度安排，并分析了印度在获取与惠益分享制度上的主权原则、机构设置、程序创新和法律明确性原则。由于我国与印度同为生物多样性大国，也都是传统文化悠久而多样的发展中国家，故此在生物资源和传统知识的流失与不当利用等方面具有类似的国情。通过对印度相关制度的分析，可为我国制定生物资源和传统知识的获取和惠益分享的法律制度提供参考。
关键词：印度；生物资源；传统知识；获取与惠益分享；知识产权
为了实现《生物多样性公约》有关公平公正分享利用遗传资源产生的惠益的目标，我国已开展了多项有关遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享（ABS）的国家法规制度的研究[1], [2], [3]。然而迄今为止，我国的ABS立法仍没有取得实质性的突破，有关生物遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享基本无法可依[4]。这不利于有效保护我国生物遗传资源和传统知识，保障国家、地方社区和有关各方的合法权益，更难以保障我国履行《生物多样性公约》承诺的实现。2010年《生物多样性公约》第10次缔约方大会（COP-10）通过的《爱知生物多样性目标》[5] 要求各缔约方，在2015年之前，批准加入《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《名古屋议定书》），并通过相关国家立法。现在距离公约要求的时间已经很近，我国要想在此时期内完成国家的ABS立法，任务艰巨，故必须在近期内，针对构建获取和惠益分享制度的攻坚性问题进行深入研究，提出能够使各方达成共识，能够有效实施的具体方案。
为了公平合理分享确保遗传资源的惠益，很多生物多样性大国在1992年《生物多样性公约》的基础上，采用公法管制的模式来调整遗传资源ABS问题。在此框架下，各国又采取了修订/解释、综合性立法、专门立法以及超国家立法等四种形式[6]。与中国相似，同为生物多样性大国与人口大国的发展中国家印度也曾面临着政策和法律上的空白以及实施CBD的需要，1994年印度启动了制定关于生物资源的保护、获取和惠益分享法律的工作程序，并于2002年通过了《生物多样性法》（Biological Diversity Act），并于2004年出台其实施规定（《生物多样性条例》Biological Diversity Rules）[7]。基于这两部法律文本，印度对生物资源及相关传统知识的获取进行管制，并建立起印度的生物资源和相关传统知识的获取与惠益分享制度。该制度在印度国家生物多样性总局（National Biodiversity Authority, NBA）2003年成立后开始实施[8]。印度在ABS制度上的10年运作经验值得我们深入探讨，以资借鉴与参考；分析印度的ABS制度，也有助于促进我国的ABS立法，以保障我国的生物资源及相关传统知识的合法获取与惠益分享。
1 印度的生物资源及相关传统知识获取与惠益分享制度
1.1 相关的基本法律规定
在印度的生物资源及相关传统知识获取的法律中，规定了外国人和外国机构的获取、印度人和印度机构的获取、研究成果的转让、知识产权申请、第三方转让、及合作研究的例外和豁免的生物资源等七方面内容。
1.1.1 外国人和外国机构的获取：《生物多样性法》第3条规定外国人、非印度居民、未在印度成立的或虽在印度成立但有非印度公民或法人出资或参与管理的法人、协会和组织为了从事研究和进行商业利用，或者进行生物勘察和生物利用（Bio-survey and Bio-utilization）而获取印度境内的生物资源及相关知识应事先获得国家生物多样性总局的许可。只有在申请人与国家生物多样性总局签署了获取协议后才算正式得到获取许可。
1.1.2 印度人和印度机构的获取：《生物多样性法》第7条规定印度人和印度机构在从事以上活动时无需事先得到国家生物多样性总局的许可，但是如果他们有意商业化其研究成果的，应在进行研究前通知生物资源所在地的邦生物多样性委员会（State Biodiversity Boards， SBB）。该邦生物多样性委员会可以根据本邦的具体规定（如果有）作出同意或反对的决定。即印度公民或在印度登记的法人团体、协会或组织为商业目的而获得生物资源时，只需事先通知邦生物多样性委员会，无需经过批准。
1.1.3 研究成果的转让：《生物多样性法》第4条规定印度人、印度机构、外国人和外国机构拟将基于从印度获得的生物资源的研究成果转让给第三条规定的外国人、非印度居民、未在印度成立的或虽在印度成立但有非印度公民或法人出资或参与管理的法人、协会和组织的应获得国家生物多样性总局的许可。根据中央政府合作研究指南与印度生物资源有关的学术论文或在研讨会发表研究报告不受该条管辖。
1.1.4 知识产权申请：《生物多样性法》第6条规定印度人、印度机构、外国人、外国机构在印度境内或在境外基于从印度获得的生物资源及所产生的信息的研究的发明成果申请知识产权保护的应当在申请知识产权保护前得到国家生物多样性总局的许可。只有申请人与国家生物多样性总局签署了获取与惠益分享协议后才算得得正式的获取许可。
1.1.5 第三方转让：《生物多样性法》第20条规定获得获取、研究成果和知识产权申请许可的人或机构不得未经国家生物多样性总局的许可，把其获取的生物资源及相关知识转让给第三方。
1.1.6 合作研究的例外：《生物多样性法》第5条规定获得中央政府批准的印度研究所和国外的研究所的合作研究项目要获取印度的生物资源或相关传统知识以及转让研究成果的，不需要获得国家生物多样性总局的许可，即不受第三条和第四条的管辖。但条件是该合作研究必须符合中央政府指南的规定[9]，并向生物多样性总局提交所有指南要求提交的相关信息。
1.1.7 豁免的生物资源：《生物多样性法》第40条规定印度中央政府经与国家生物多样性总局协商后可以公布不受该法获取规定管辖的生物资源。迄今为止，中央政府共豁免了190种被认为通常是作为商品进行贸易的生物资源[10]。
1.2 管理框架
为了实施以上的法律规定，印度国家生物多样性总局（独立法人，能够以自己的名义签署协议，承担法律责任）于2003年正式成立，其主管生物资源及相关传统知识获取和惠益分享的所有事务，其中包括审批、许可和签署惠益分享的协议，批准生物多样性保护遗产地，代表印度政府驳回与生物资源有关的知识产权以及帮助邦和地方社区建立生物多样性管理委员会等。这在《生物多样性法》的条例中都有明确规定。
在印度国家生物多样性总局的协助下，截止至2014年4月27日，印度所有的 28个邦都成立了邦生物多样性委员会，用于负责印度和印度机构获取生物资源和相关传统知识后拟商业化利用其研究成果的审批（《生物多样性法》第7 条），并为邦政府更好保护和可持续利用当地的生物多样性提出建议。其中有15个邦颁布了地方实施条例，详细规定了本邦获取和惠益分享的具体程序[11]。
《生物多样性法》、《生物多样性条例》以及各邦颁布的地方实施条例都提及，在主管机关作出是否批准获取的决定前，应该咨询当地社区的意见。《生物多样性法》第41条规定，每一个地方社区应建立生物多样性管理委员会（Biodiversity Management Committee, BMC）。在获取和惠益分享制度方面，BMC的主要职责是为邦一级的SBB和联邦一级的NBA在审批申请时提供地方社区的意见。截止至2014年4月17日，印度共成立了33, 409个地方生物多样性管理委员会[12]。
图1： 印度生物资源及相关传统知识获取和惠益分享
制度基本管理框架
Fig.1 The basic management frame of ABS of India’s biological resources and associated TK
1.3 获取程序
《生物多样性条例》中对申请生物资源及相关传统知识的获取、研究成果转让、知识产权和第三方转让的具体程序作了详细的规定：
（1）申请人应根据其申请事项的不同，填写国家生物多样性总局提供的相应表格，并向秘书处提交对应的申请材料，交纳相应的申请费即完成申请。《生物多样性条例》第14条中指出，外国人/外国机构的获取申请应填写表格I，支付10000印度卢比，约折合人民币1200元的申请费；《生物多样性条例》第17条中指出，研究成果转让应填写表格II，支付5000印度卢比，约折合人民币600元的申请费；同时指出知识产权申请应填写表格 III，并支付申请费5000印度卢比，约折合人民币600元。对于这三类申请， 国家生物多样性总局的审批时间为收到完整申请的3个月。另外，《生物多样性法》第19，20 条中表明，申请向第三方转让已获取的生物资源和传统知识的应填写表格IV，并支付申请费10000印度卢比，约折合人民币1200元，对于此类申请，国家生物多样性总局的审批时间为6个月。
国家生物多样性总局在审批结束作出许可的初步决定后，由相应的官员向申请人发送临时许可通知和获取协议的格式合同，申请人若同意获取协议的条款，签署协议后将协议和相关材料交给国家生物多样性总局，由国家生物多样性总局签署协议后，授予正式的获取许可。作出正式批准后，国家生物多样性总局通过网站告知公众，同时在国家生物多样性总局进行信息备案。获取协议应明确规定了申请人应遵守的义务、承担的违约责任、以及惠益分享的安排。
目前，国家生物多样性总局共提供五个协议格式文本，分别是：为了研究/生物勘查与生物利用而获取生物资源及/或相关知识的协议（Agreement I），关于获取生物资源及相关知识进行商业利用的协议（Agreement II）， 研究成果转让协议（Agreement III），知识产权申请协议（Agreement IV），向第三方转让生物资源及相关知识协议（Agreement V）。
1.4 法律责任及申诉
印度的《生物多样性法》的第55 条规定了违反获取法律应承担的法律责任：违反或教唆他人违反《生物多样性法》第3、4、 6、 7 或 24条的规定（即有关外国人/外国机构的获取、研究成果转让、知识产权申请应获得 国家生物多样性总局的许可、以及印度人/印度机构获取应告知SBB的规定）是属于不可保释的罪行。对违反第3、4、 6条规定的人或机构可以处以五年以下或十万卢比的处罚；对违反第7 或 24条规定的人或机构，可以处以3年以下或十万卢比的处罚。
《生物多样性法》的第55 (A)条还规定任何人认为其利益因国家生物多样性总局或邦生物多样性委员会有关获取和惠益分享决定遭受损害的可以向国家绿色法庭申诉。
1.5 生物多样性基金
根据《生物多样性法》第27，32，43条的规定，印度在国家、邦和地方社区层面分别成了国家生物多样性基金（National Biodiversity Fund）、邦生物多样性基金（State Biodiversity Fund）和地方生物多样性基金（Local Biodiversity Fund），以把国家生物多样性总局，或邦生物多样性委员会收到的惠益，转给惠益主张者人(“benefit claimer”相关生物资源保育人和传统知识的持有人或社区)，以及把基金用于生物资源的保护和研究以促进相关区域的社会经济发展。
国家生物多样性基金的来源主要是申请费、赠款、借款以及获取与惠益分享协议规定的特许权使用费（royalties）。邦生物多样性基金的来源主要是国家生物多样性基金的转移赠款、借款和其他赠款。地方生物多样性基金的来源主要是国家与邦生物多样性基金的转移赠款、借款和其他赠款。
1.6 惠益分享
印度的《生物多样性法》中规定了有关惠益分享的问题将由国家主管部门予以解决。其中的“公平合理的惠益分享”是指“由国家生物多样性主管部门根据第21条所确定的惠益分享”。《生物多样性法》第21条规定，主管部门在根据第19条或第20条作出批准决定时，应当确保作出批准时的条款和条件，能够根据申请批准者、有关当地机构与惠益主张者之间共同商定的条款与条件，公平分享因利用所获取的生物资源、其副产品、与其利用和应用有关的创新和实践、相关知识而产生的惠益。同时规定了国家主管部门应遵照本方面已制定的法规，决定应按照哪种方式进行惠益分享[13]。
2 对印度获取与惠益分享制度的分析
在《生物多样性公约》之前，遗传资源被认为是可以被使用者自由获取，而不需要与提供国分享惠益的。而《公约》改变了这一观念，明确各国对其领土范围内发现的遗传资源拥有主权（《公约》导言及第3条、第15(1)条）。《公约》还规定生物遗传资源的获取应该获得遗传资源提供提供国的事先知情同意（Prior Informed Consent, PIC 第15 (5) 条）以及共同协商条件（Mutual Agreed Terms, MAT 第15(4)条）。《公约》要求提供国能够便利获取，不施加有违其目标的限制（第15(2)条）。《公约》生物遗传资源的使用者则有义务和提供方公平、公正的分享因利用遗传资源所产生的惠益（第15(7)条）。《公约》还要求缔约方尊重、保护并维持土著和地方社区的知识、创新及实践；鼓励利用传统知识而产生的惠益的公正分享（第8(j)条）。公平和公正分享遗传资源利用所产生的惠益是《公约》的三大目标之一，但与其他两个目标（生物多样性保护和对其组成部分的可持续利用）相比，它常常被当做《公约》框架内的“孤儿”，只有很少的国家，在全国范围内建立了获取和惠益分享制度。
印度通过其2002 年的《生物多样性法》和2004年的《生物多样性条例》所建立起对生物遗传资源及相关传统知识获取和惠益分享制度被认为是遗传资源获取与惠益分享的立法典范[14]。
首先，印度通过法律规定，重申印度对其境内的生物资源拥有主权，确定获取本国境内的生物资源及相关传统知识需要获得印度主管当局的“事先知情同意” ，并根据主体的不同（外国人/外国机构vs. 印度人/印度机构）、获取的使用目的的不同（研究/商业利用/研究成果转让/申请知识产权/第三方转让等）规定了对应的申请、决定获取的程序；明确了获取规定（Access Rules）的具体适用范围，包括具体豁免范围的制定和颁布程序；明确把与生物资源相关的知识纳入获取规定的范围。
其次，印度不仅建立适当的法律框架，《生物多样性法》还对促进实施该制度的组织机构作出安排。《生物多样性法》要求在国家层面成立国家生物多样性总局、邦层面成立邦生物多样性委员会、地方社区层面成立地方生物多样性委员会，共三级机构，能够各施其职。特别是在获取决定程序，《生物多样性法》规定国家生物多样性总局和邦生物多样性委员会都要咨询地方生物多样性委员会的意见，以期在作出获取决定的时候地方社区要是“知情同意”的。有了具体的管理和执行机构，才可能落实法律的规定。
再次，印度创造性的引入签署获取和惠益分享协议机制作为正式批准许可的前提条件，以合同的方式约束获取人和印度国家生物多样性总局在批准许可后，按照合同规定的条件，特别是如何进行惠益分享履行义务、行使权利。一般而言，国内行政机构颁发的行政许可，即使在许可证上附加“共同商定条件”，也只能在其国内具有法律效力。而民事合同作为平等主体签订的协议则可以通过国际私法等相关规定具有域外效力，使得合同一方虽不是印度公民或法人，国家生物多样性总局也可以在获取人所在国向该国的司法机构主张权利。这是印度的获取与惠益分享制度最大的创新。
最后，印度通过对各种关键术语的定义，公布四种申请表格、五种获取与惠益分享的协议范本，明确的申请费和审批期限等措施，使得印度的ABS制度符合国际法上所要求的法律是确定、明晰和透明的规定。法律明确性的原则是法治的一核心宗旨，这是全世界公认的[15]，它要求法律必须精确，让应向其遵守的人能够明确监管其行为的规定，预见某特定行为的后果[16]。
综上所述，印度通过法律规定和机构安排，把有关生物资源及相关知识的获取纳入法治轨道，使得各利益相关方有法可依，有规可循，从而保护其国家利益，促使《公约》第三目标的实现，确实是值得敬佩的努力。
3 印度经验对我国的启示及初步建议
我国政府十分重视生物遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享的制度建设。在2010年国务院批准实施的《中国生物多样性保护战略与行动计划》（2011-2030年）把制定生物遗传资源及相关传统知识获取和惠益分享制度列为战略任务和优先行动[17]。目前我国政府正密锣紧鼓的研究论证加入《名古屋议定书》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等国际条约，一旦加入，建立获取与惠益分享制度的任务将更为紧迫。根据以上对实施近十年的印度获取与惠益分享制度的深入分析，初步建议我国吸取印度的经验，在获取和惠益分享的法律制度建设上注意以下三个方面的工作：
（1）研究制定一个确定、明晰和透明的获取与惠益分享的法律制度。印度的经验显示，一个确定、明晰和透明的获取与惠益分享法律框架是非常重要的。印度的获取与惠益分享制度在确定其原则和目标、关键术语的定义、对生物资源及相关知识规制的范围、获取要求（是否针对不同主体、不同利用方式、不同资源作出不同的规定）、获取决定过程、惠益分享的准则、规则和程序都有较为明确的规定。我国应该立足对我国国情的具体研究和分析，着眼惠益分享，针对上述重要问题，在与利益相关方充分调研协商后，基于一个明确法律框架，制定确定、明晰和透明的获取与惠益分享制度。
（2）研究如何构建一个协调、提供支持和能够进行监测跟踪遵守情况的管理框架，从而实施获取与惠益分享的法律制度。印度的获取与惠益分享制度的另一个成功的经验是建立了一套三级跨部门的管理框架，以实施其获取与惠益分享制度，特别是国家生物多样性总局的建立，可以协调中央政府各部门有关获取与惠益分享的工作，同时引导协调邦和地方机构的工作。印度经验的不足之处是地方机构的建立有不少流于形式化，缺乏激励机制发挥地方各利益相关方参与ABS的积极性；国家生物多样性总局工作多局限在对获取审批，而没有对获取和惠益分享提供足够的支持，在监测跟踪遵守方面也很欠缺。我国应吸取印度的经验，研究构建能够实施获取与惠益分享法律制度的统一融合的获取与惠益分享管理框架。
（3）支持、引导和促进生物遗传资源和相关传统知识获取与惠益分享的试点项目。通过支持一些有创造性的试点工作，并吸取其成功经验，推广为全国制度，这一直是我国在生态保护和经济改革取得成功和保持活力的法宝。通过本文的分析可以看到我国不可能照搬印度的模式，但在制度设计上又有不少攻坚问题难以仅从理论推理得到解决，因此应该在国家、省和社区层面，支持有创造性的获取与惠益分享的试点项目和案例，并对其进行跟踪研究，总结经验，最终形成政策和制度建议。
参考文献：
[1] 薛达元. 遗传资源获取与惠益分享：背景、进展与挑战 [J]. 生物多样性, 2007,15(5):563-568.
[2] Dayuan Xue, Lijie Cai. China’s legal and policy frameworks for access to genetic resources and benefit-sharing from their use [J]. RECIEL, 2009,18 (1), 91–99.
[3] 成功, 王程, 薛达元. 国际政府间组织对传统知识议题的态度以及中国的对策建议 [J]. 生物多样性, 2012,20(4):505-511.
[4] 薛达元. 《名古屋议定书》的主要内容及其潜在影响 [J]. 生物多样性, 2011,19(1):113-119.
[5] Aichi Biodiversity Targets[EB/OL]. http://www.cbd.int/sp/targets 2014-4-27
[6] 秦天宝. 国外遗传资源获取与惠益分享的立法模式及对我国的启示[J]. 中国人口资源与环境, 2008,18(1):202-206.
[7] 张小勇. 印度遗传资源立法及其启示[J]. 法商研究, 2007,(1):117-124.
[8] Bhutani S, Kohli K. Ten Years of the Biological Diversity Act[J]. Economic & Political Weekly, 2012, XLVII (39):15-18.
[9] Ministry of Environment and Forests Notification S.O. 1911 (E), 2006,11,8.
[10] Ministry of Environment and Forests Notification S.O. 2726 (E), 2009,10,6
[11] Notifications[EB/OL]. http://nbaindia.org/content/18/21/2/notifications.html 2014-4-27.
[12] Biodiversity Management Committees [EB/OL]. http://nbaindia.org/content/20/35/2/bmc.html 2014-4-27
[13] 张小勇. 印度遗传资源立法及其启示[J]. 法商研究, 2007,(1):117-124.
[14] 秦天宝. 遗传资源获取与惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多样性法》评介[J].生态经济, 2007:9-12,26.
[15] Danilo Zolo. The Rule of Law: A Critical Appraisal [J]. The Rule of Law: History, Theory and Criticism,2007,80: 3-71.
[16] James R. Maxeiner. Some Realism about Legal Certainty in Globalization of the Rule of Law[J]. Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice, 2010,3:41-55.
[17] 薛达元, 武建勇, 赵富伟. 中国履行《生物多样性公约》二十年:行动、进展与展望[J]. 生物多样性, 20 (5): 623–632.
作者简介：林燕梅(1979-),女,广东佛山人,中国政法大学民商经济法学院，博士生, 从事环境法研究，电话：13366671784, yanmeilin@126.com; 成功(1977-),男,河北秦皇岛人,中央民族大学生命与环境科学学院，讲师, 从事生物多样性与文化多样性研究；电话：13488664474, victor_chenggong@126.com。
