欧美生物专利制度与中国的差异

澳大利亚的一家法院日前通过了一家公司genetictechnologiesofmelbourne对brca1基因专利的申请。这一判决结果，让美国人在2013年为人类争取的基因专利权利备受挫折。

2013年美国最高法院判定，myriad公司持有的brca1和brca2dna序列测试专利无效。大法官clarencethomas在判决书中写道：“自然形成的dna片段是大自然的产物，并不能仅仅因为被分离出来，就符合专利申请的资格。”随后myriad公司股价下跌了14%。

生物专利的规定，欧美国家之间有些许差异，欧美和中国也有差异。

关于生物专利权保护范围的确定

关于专利权保护范围的确定，存在两种比较有代表性的学说：一种是以英美为代表的“周边限定制”，一种是以德国为代表的“中心限定制”。

所谓“周边限定制”，是指专利权的保护范围完全由权利要求的文字内容来确定。只有当被控侵权行为严格地从文字上重复再现了权利要求中所记载的每一个技术特征时，才被认为是落入到该权利要求的保护范围内。采用这种模式，申请人撰写权利要求时必须极其严谨，不能有丝毫的差错。

所谓“中心限定制”，是指专利权利要求书的作用，主要体现在定义发明人在现有技术的基础上作出了何种贡献，其目的仅仅是供专利局和公众判断发明创造的新颖性和创造性。采用这种模式，对申请人的要求则十分宽松，申请人只需在权利要求书中体现其发明的实质性内容即可，而无须字斟句酌，一丝不苟。

以上仅为理论界所归纳的两种学说，在实践操作中，相关国家的专利制度可能会在一定程度上比较接近以上两种理论学说，但总的来说，不论是英美还是德国，其实施的专利制度并没有那么极端。而且，两种不同的专利制度也在不断地相互渗透、融合。

《欧洲专利公约》的制订、实施，标志着西欧基本上实现了专利法的协调统一。

中国专利制度立法及司法实践在短期内得以迅速地发展和完善。目前，中国法院对于专利侵权的判定实行“全面覆盖原则”，即被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个或多个技术特征，或者有一个或一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权保护范围。

可见，中国司法实践对于专利侵权的判定标准趋于严谨，这就反过来要求申请人在撰写权利要求书时必须认真、严谨，准确界定权利要求的界限。

美国、欧洲、中国生物专利各有特点

美国生物专利制度有三个特点。

首先，美国法律无公序良俗原则。

在diamondv.chakrabarty一案中，美国法院认为：按照美国的民主制度，法院没有能力解决有关公序良俗的争端，这些争端应当由国会或政府，而不是由法院来解决。

“公序良俗”原则实质上是成文法国家赋予法官的一种自由裁量权，当某种权利或行为违反了社会公共利益或伦理道德时，法官可据此原则作出相应的否定性裁决。由于美国实行判例法，法官可以根据需要创设新的规则，“公序良俗”原则似乎没有存在的必要。

其次，美国生物专利制度中的可专利客体范围比较宽泛。

1972年，美国专利与商标局（uspyo）接到第一个生物专利申请，该局以专利法不保护生物为由拒绝授予专利权。但是，在随后发起的diamondv.chakrabarty（447u.s.3031980）中，联邦最高法院的法官认为：“与该1953年专利法相伴的国会委员会的报告告诉我们，国会希望成文法客体包括阳光下任何人造之物。”

再者，美国生物专利制度被其判例法体系赋予必要的灵活性。

如上所述，美国联邦最高法院的判例曾经大大拓宽了生物技术领域可专利客体的范围，也极大促进了美国生物技术的飞速发展。但是，在最近发生的麦利亚德基因公司基因专利一案中，美国联邦最高法院的大法官们却罕见地一致裁决涉案基因不具有可专利性。美国法院对基因专利客体的态度转变是如此之大，恐怕会让许多基因公司措手不及，短期内无法适应。上述案例似乎说明，由于美国生物技术的发展非常之快，司法机关需要综合考虑各种因素，随机应变，对其进行有效调控。美国的判例法传统则可以赋予美国生物专利制度必要的灵活性。

相比于美国的生物专利制度，欧洲的生物专利制度也有特点。

首先，欧洲主要属于大陆法系，规定有详细的成文法（如《欧洲专利公约》《欧盟生物技术发明法律保护指令》），对生物技术可专利性客体范围限定比较严格。

其次，由于实行成文法，欧洲的生物专利制度就不能像美国那样对飞速发展的生物技术及经济现状进行及时有效回应，从而不可避免地具有一定的滞后性。

第三，欧洲生物专利制度中的公序良俗原则赋予了法官较大的自由裁量权。在司法实践中，法院通过一系列案例的阐述使得上述原则变得丰满具体，可以在一定程度上弥补成文法的滞后性缺陷。

与之比较，中国的专利制度在短期内得到了长足发展和完善，专利授权机关及司法机关已发展出一套较为成熟规则、制度。但是，中国生物技术专利保护制度并不完善，专利法对于生物技术保护的规定尚存在不足。

首先，我国目前没有指定一部统一的生物技术知识产权保护法律，不同的条例、规章之间存在冲突，缺乏系统性、完整性。

其次，我国的专利法基本上借鉴西方发达国家的专利法，立法时未能充分考虑我国的实际国情。

再次，中国同样属于成文法国家，由于现有立法关于生物技术的规定或较为简单或缺失，而生物技术发展又非常迅速。司法机关如果不能在实践中通过一系列判例对有关原则性条款（如公序良俗原则）进行阐释，则相关法律条款很难发挥出应有的效力。

（作者系中国知识产权律师网、北京市铭泰律师事务所首席律师，本报见习记者李勤采访整理）

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