转基因生物专利：农业领域的“新圈地运动”

近日，农业高科技公司大北农(002385,股吧)集团董事长邵根伙之妻莫云在美国被逮捕，根据爱荷华州首府得梅因联邦法院的起诉文件，她涉嫌从玉米田中盗取孟山都、杜邦等公司开发的转基因种子，并试图寄送回中国用作分析。

负责该案件的美国检察官表示，被窃取的是已经申请专利的转基因种子，可能给孟山都、杜邦两家公司带来3000万至4000万美元的损失。此外，美国联邦调查局（FBI）直接介入案件，表明种子属于国家安全层面的问题。

案件细节尚不得而知，但以非典型事件的方式将转基因农业的知识产权问题拉入人们的视野。本案之所以是非典型性事件，原因在于种子专利案很多发生在种子公司与农民之间（巨头之间反而容易妥协），转基因农业巨头孟山都就多次起诉美国、加拿大等地的农民并获胜，“大象”与“蚂蚁”之间的诉讼引发人们对“孟山都邪恶”的强烈批评。

种子专利的逻辑

关于种子专利核心的争论是“留种权”，农民按照传统习惯自主保留种子却要受专利法的制裁，这在常识上就会让人难以接受。事实上，这种伦理与法律的僵局只能算是个新生事物。

上世纪60年代，中国杂交培育出的矮秆水稻和矮秆小麦是引发全球农业“绿色革命”的大事件，矮秆水稻、矮秆小麦乃至后来的杂交水稻，在农业发展中做出了世界性贡献，特别是对解决第三世界的粮食生产问题功不可没。从“市场”的角度来看，其影响不亚于今日的孟山都、杜邦等大公司所做的工作。但是，当时杂交优选出来的种子并没有进入知识产权的领地。

“绿色革命”时代的种子逻辑和今天的不同，当时的种子生产也有技术，但专利的逻辑还没演化出来。那时候的种子技术具有开放性和扩散性，所以尽管杂交种子贡献巨大，中国却没有从中获取多少经济利益。至今，我国《专利法》第25条明确规定，对“动物和植物品种”不授予专利，因此，转基因种子或杂交种子均不在专利保护之列。世界上有很多国家坚持这种专利原则。

如今，生物技术已经和软件一道，成为知识产权堡垒最坚固的领域。转基因种子实现专利保护的过程中存在一个逻辑的转换，转折点是1950年代脱氧核糖核酸（DNA）的发现。DNA使得生命的基因密码得以显现，基因成为一种“工程学”，基因重组成为一种可操作、可控制的“生产性流程”，比杂交繁育更具精准性，这使得基因种子有可能实现专利的“三性”（新颖性、创造性、实用性）。

“生命专利权”受到法律保护的先例在美国始于1980年代初期（无独有偶，软件的知识产权化也大体发生在同一时期），但这种逻辑转换过程的真正实现则是通过20多年后的两个来自加拿大的判例完成的。在2002年的“哈佛学院V.加拿大专利委员会”案中，哈佛学院试图为转基因动物申请专利，加拿大最高法院判决任何植物或动物不可申请专利；而就在两年后的“孟山都加拿大公司V.施迈瑟”案中，该法院则判决抗草甘膦的编码基因可申请专利，因为基因不是一种高级生命形式。

经过这样的逻辑转换，转基因种子专利化的最大障碍被清除了：基因被视为一种信息编码方式，种子则被视为一种信息载体。在与软件的类比中更容易理解这种逻辑转换，基因与软件代码具有功能相似性，基因与种子的关系变成了软件（代码）与光盘的关系，种子实际上被当作了信息载体，而非有机体。可以说这是知识产权制度下种子的异化。尽管这样的逻辑转换存在很大争论，但现实中却非常有效，不影响孟山都、杜邦等种子巨头在世界各地攻城略地，种子的专利化成为主流趋势。

通过与软件的类比，我们就很容易理解种子专利的悖论以及专利权与“留种权”之间的激烈冲突。复制权是知识产权最基本也是最核心的权利束，当我们购买软件时，会获得一个序列号，一般情况下，每个序列号可以在3台电脑上使用，这就是最大的拷贝数，即复制权的上限，运用技术手段突破此上限即构成侵权。当这种逻辑运用于种子时，其荒谬之处就显而易见，“春种一粒粟，秋成万颗子”，也就是说，在农业生产中，种子中的基因信息（专利保护的内容）会被大量复制，并且复制越多表明种子的优势越大（增产）。然而，根据专利保护规则，农民的真实“复制权”受到限制，即只要使用收成做种子，就构成专利侵权。这样一来，种子再生产的权利就被孟山都这样的专利拥有者垄断了。

这样的逻辑直接颠覆了几千年以来的农业生产方式，无怪乎当孟山都起诉印第安那农民侵犯种子专利权时，给人带来的是直觉上的不可理喻。类似的起诉还有数百起，这是典型的种子功能的异化。

种子专利保护的逻辑

知识产权的保护有两种方式：一种是“反盗版”，一种是“防盗版”。前者是事后方式，后者是事前方式。但不管是事前还是事后，基本前提都是“用”，首先要占领市场，占领用户，然后才谈得上知识产权保护问题。

不论是在软件领域还是在转基因领域，一个有趣的现象是，跨国巨头在进入新市场时往往采取欲擒故纵的策略，采取各种措施尽可能多地吸引用户，甚至“欢迎盗版”；待占据市场主导地位后，再举起知识产权大棒。微软在中国就采取了这样的策略，前10年里尽管盗版泛滥，但微软仍采取了放任自流的态度，盖茨甚至说，如果中国用户一定要“偷”软件的话，“希望他们偷我们的”；待国内用户对Windows系统产生依赖性后，自2006年前后，围绕开始采取愈来愈多的反盗版行动。

在转基因农业领域，这样的案例也比比皆是。1996年孟山都进入阿根廷时，阿根廷的专利法同样规定转基因品种不能申请专利，农民有留种的自由和权利，孟山都似乎对此并没有过多计较。不久之后，阿根廷本地的种子企业与化肥企业便由于抵挡不住低成本的压力，纷纷破产或被兼并；转基因大豆具有抗农达特性，其他作物和本土大豆品种则无法抵抗之，几乎完全被摧毁。到了2002年，孟山都转基因大豆占了阿根廷大豆种植面积的99％，随后孟山都就开始通过签订技术使用协议的方式，收取第二代种子的专利费。尽管第一代种子仍然免费，但已不具有市场竞争力，阿根廷农民和政府面对孟山都没有任何谈判能力。

当我们回顾历史时，会发现这样的控制手段并不鲜见。上世纪二三十年代，英美烟草公司在我们华北地区免费提供种子并高价收购烟叶，待农民大面积转向种植烟叶后，又开始提高种子价格并压低烟叶收购价，使烟农从种子到经济上不得不依附烟草公司。

综合来看，转基因种子的控制手段有三类：一是技术手段，尽量提高农民自主留种的难度，包括加快种子的更新换代，并通过农药的精准匹配提升新一代种子的优势；二是知识产权手段，核心是与使用者签订技术使用协议（TUA），培训农民接受专利使用规则，并配套“种子警察”等监督措施，建立乔治·奥威尔“老大哥”式的监控体系；三是市场手段，通过收购、加工、物流、销售等产业链条的控制来逆向推广转基因农业。

这是一种全方位的控制体系，德国学者舒伯特等人在其研究中把这种控制体系描述为“再封建化”，农民与种子公司之间的依附关系呈现出半封建特征。在《粮食危机》的作者恩道尔看来，这种转基因农业的推进堪比新一轮的鸦片战争，以基因工程为技术工具，辅以知识产权为制度工具，不管控制主体是产品公司还是种子公司，控制能力都空前提高，而控制对象（农民）的依附程度也将大幅提高。

种子专利的“原罪”

我们知道，种子专利绕开物种专利争论的关键在于基因技术，通过对遗传性状的基因描述实现可专利性，因此从本质上而言，种子专利是一种基因专利。由此追溯，一个问题就随之而来：基因从何处来？

基因链条的最上端是野生物种及遗传基因资源，这是转基因技术中最宝贵的资源。这就追溯到一个核心问题：谁的基因？

无疑，野生物种及其遗传资源是全人类的共同遗产，而从产权制度上看，又是一定意义上的无主资源，处于全球公域中。事实上，基因技术与知识产权的结合催生了前赴后继的“基因海盗”，特别是在转基因农业领域，从发展中国家窃取基因资源似乎成为业内常态，这是转基因技术中的一种“原罪”。借助领先的基因技术，种子公司不断从全球公域中获取基因后，通过专利保护据为己有，化公为私，被称为“新圈地运动”。

2000年前后，孟山都曾试图利用来自中国上海的野生大豆的高产基因标记申请专利，就是一个很典型的案例。2001年，在德国波恩召开的《生物多样性公约》会议上，绿色和平组织揭露了此事，此后香港中文大学学生施鹏祥和林燕梅深入调研，撰写了题为《新世纪的圈地运动：生命专利》的调研报告，详细地描述了此事。当时，孟山都向包括中国在内的101个国家申请以上海大豆基因为基础的高产大豆专利，如果得到批准，任何包括此基因标记的研究和育种均需先获得孟山都的专利许可。该事件的细节于此不再赘述，其中涉及的关键问题是上海大豆基因的来源。

中国是大豆的原产地，拥有全世界已知野生大豆品种的90％，超过6000多种，是最重要的大豆基因资源库。野生大豆在我国是受保护的物种，禁止流向国外。孟山都所用的上海野生大豆，来源始终不明，基本可以确认是从非正常途径获取，即存在“窃取”嫌疑。

遗憾的是，全球知识产权制度并没有对材料来源的审查，这相当于是对转基因“原罪”的一种默认，是对“基因海盗”行为的一种消极鼓励。

专利一旦申请成功，撤销或改变将非常困难。印度香米享誉世界，但1997年被大米科技公司（Rice Tec）成功申请了20项专利权，对印度的香米种植业形成严峻的挑战。后来印度政府聘请一批专家耗时两年准备资料，最终不过迫使大米科技公司撤销它所拥有的20项专利权中的4项。此外还有泰国香米、南美亚马逊死藤等被抢注的事件，这些不过是全球“新圈地运动”的冰山一角。

种子的未来

从全球来看，种子专利化似乎已成为不可逆转的趋势，单纯伦理与道义上的谴责远远不足以揭开当前种子专利制度中存在的悖谬之处。种子公司之间的专利“攻与守”及专利纠纷另当别论，种子巨头与农民之间的非对称诉讼却引导我们追本溯源，追问“谁的基因”和“谁的种子”这样最基本的元问题。

“留种权”之争揭示了种子专利存在的悖论，作为使用者，当你不把收成做种子时，它是你的，若你把它当种子时，它就不是你的。这不仅与几千年的农业传统相背离，更与我们的直觉相背离。而广泛存在的“基因海盗”现象，又暴露出强大的知识产权制度的软弱之处，它无力（或无视）应对种子专利的“原罪”问题，作为激励创新的制度工具，知识产权也同时在激励着“新圈地运动”。在这样的制度悖谬下，我们不得不深思：未来的种子将走向何处？本文以软件做类比，已经给出了进一步思考的线索，我们或可以从软件的专利史和开源运动中寻求破解之术。

注：本文作者系清华大学管理学博士王东宾