论知识产权制度下如何规制“生物剽窃”行为

为了获取高额的经济利益，发达国家不惜踏遍世界每个角落去获取生物资源和传统知识，并加以商业化利用，将由此产生的技术申请知识产权作为自己的稀有财产加以保护，于是便产生了“生物剽窃”的问题。

一、“生物剽窃”的含义及现状

(一)“生物剽窃”的含义和特征

1．“生物剽窃”的含义

对于什么是“生物剽窃”，国内外不同学者对其的不同概括散见于各种学术论文和著作中，不同的定义有不同的侧重点。

有些定义强调行为的“未经许可”或行为本身的“不恰当”。如有人将其定义为未经来源地社区的知情同意(其中知情同意还包括达成惠益分享的安排)而获取当地生物多样性资源(或和与之相关的传统知识)的行为［1]。牛津英语辞典将生物剽窃定义为：被认为是对发展中国家的一种剥削的生物勘探（About Biopiracy参见http：//www．captainhookawards．org/biopiracy．最后访问：2006年4月。）。海外还有一些学者将生物剽窃界定为：“来自先进国家跨国公司或研究单位的研究人员前往南方国家取用遗传资源后，回国取得相关专利或进行其他商业利用，却未对该南方国家及当地住民给与适当的补偿或回馈”［2]。

这一类描述虽然能呈现出生物剽窃的客体及其因“未经同意”而导致的“不适当性”，却仍然过于笼统，没有说明获取遗传资源以后做何用途；或者只说明了获取行为“未予以补偿”，而没有对随后的专利申请是否正当做出判断。

另外一些定义侧重强调将获取的资源为基础的成果“去申请专利”，在现代知识产权制度下，将成果合法地纳入自己的财产权范围下这一行为。如有人将其概括为“未加补偿的商业化利用发展中国家的生物资源或者相关的传统知识，以及为基于这些知识或者资源的所谓发明办理专利这类行为”[3]。

笔者认为，所谓“生物剽窃”，一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意并在缺乏补偿和利益分享的情况下，利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系主张财产权，完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为。

2．“生物剽窃”的行为表现

牛津大学博士、利兹大学法学院国际政治教授、牛津大学知识产权研究中心资深成员Graham Dutfield教授采取列举的形式罗列出生物剽窃的行为表现[4]，具体如下：

表现之一，透过专利制度对于遗传资源及/或传统知识的窃取或滥用。

就遗传资源部分，行为包括：

第一，直接以该资源申请或取得专利；

第二，以该资源提纯以后的产物申请或取得专利；

第三，以该资源的衍生物申请或取得专利。

表现之二，基于商业目的而对遗传资源或传统知识进行未经许可的收集。

就遗传资源部分，行为包括：

第一，未经许可而萃取或使用自然状态下的遗传资源；

第二，未经许可而萃取或使用智能与某个特定的社区才能获得的遗传资源；

第三，违反一个国家关于遗传资源的取得和惠益分享的国内法而取得并输出该国的遗传资源；

第四，在缺乏遗传资源相关法律的国家，未经许可而进行的上述行为；

第五，通过与资源提供者进行不平等的剥削性质的交易而获取的遗传资源；

第六，在明知交易带有剥削性质的前提下，取得专利权而获取的遗传资源。

笔者认为，Graham Dutfield教授的列举式表述是比较科学全面的，如果简化表达方式，一个行为我们可以称其为“生物剽窃”行为，该行为至少应该具备三个行为表现：一是未经同意或许可的收集或获取；二是加以研究开发；三是去申请专利。

(二)“生物剽窃”的当今现状

1．“生物剽窃”在世界范围内的现状

对遗传资源的争夺是一个隐性的市场，最终浮出水面的只是其中的绝对少数，大量的发展中国家和不发达国家存留的独特的基因族群（由于先天人文或地理因素，以及经济的贫困、交通的不便、现代工业化影响的微弱等原因造成的特定种群发展的纯正与独立性。）和基因资源，在各类名目的遮掩之下，在冥冥之中转化成为了科技发达国家的专利成果以赚取高额利润。而这一切，往往是基因所有者意料之外的，或者干脆是其未知的。

厄瓜多尔丛林番茄红素案：数个世纪以来，亚马逊地区的印第安人一直使用厄瓜多尔丛林中的一种名为tamate的小型圆柱状西红柿来治疗癌症。一个跨国药品公司调查到了这一传统知识，遂开始了对tamate的开发研究，并分离出了其中的活性成分———番茄红素(lycopene)。现在，该公司正在这一癌症治疗产品的销售中不断获利。而提供这些传统知识的国家和人们则并没有从这种本属于他们所有的知识中获得任何经济利益[5]。

死藤水案：一个叫做Loren S．Miller的美国科学家于1984年11月7日提交了一份植物专利申请并于1986年6月17日获得了第5751号美国植物专利。该专利声称发明了一种新的藤皮植物，定名为“Da Vine”，该植物的“药用价值”显著。Miller还在其专利申请中宣称他是在一个南美亚马逊热带雨林的家庭花园里获得这种植物的样本的。1994年，亚马逊盆地土著组织协调机构(COICA)发现了Miller的这项专利。亚马逊地区的土著居民开始抵制这一专利，理由在于它使私人窃取了属于亚马逊地区众多土著居民的神圣的、用于宗教和治病仪式的名为Banisteriopsis caapi的藤本植物（数个世纪以来，亚马逊盆地土著部落的萨满教道士用一种名为Banisteriopsis caapi的藤本植物的树皮，混入其他热带雨林植物，来制造一种称为死藤水(ayahuasca)的具有致幻作用的饮料。这种饮料被广泛应用在宗教及治疗仪式上，用以诊断和治疗疾病、与神灵相会及占卜未来。在盖丘亚族语言中，ayahuasca意为“神灵的葡萄树”。按照传统，死藤水只能在萨满教道士的指导下才能制作和使用。当地土著居民把这种植物看成是其宗教和文化的象征。）并获得了专利权。1999年3月30日，国际环境法律中心(CIEL)代表亚马逊地区的两个印第安人组织———COICA以和亚马逊民族及其环境联盟(Amazon Coalition)———向美国专利商标局提出了对该植物专利的再审请求。随后，美国专利局驳回了Miller的这项植物专利。然而，2000年，美国专利局伊Miller的申请，对这项专利进行再审，最终还是恢复了这项专利[6]。

糖尿病治疗专利案：2002年2月26日，英国剑桥的phytopharm股份上市公司获得了一项专利号为6350475的美国专利。这项专利应用北非的一种药用植物Artemisia judaica的萃取物来治疗糖尿病。比较特别的是，该专利申请文件已清楚地表明：Artemisia judaic在利比亚传统医药知识中是作为治疗“消耗性疾病”(主要就是糖尿病)的浸剂使用的。也就是说，在授予专利权之前，申请文件中已经表明这项技术原先已经存在并且在一些社区中广为使用的，这种缺乏“新颖性”的专利申请美国专利商标局仍然予以授权[7]。

减肥药专利案：非洲南部出产一种植物，当地土著居民通过咀嚼这种植物来抑制饥饿、止渴和提高注意力，英国制药公司从中提取抑制食欲的化合物制成治疗肥胖的强效新药，从该药物的授权生产中获得了高额使用费，而一直保存种植这种植物的土著人没有任何利益回报[7]。

清洁剂蛋白酶案：博果尔湖位于非洲的肯尼亚，世代在湖边居住的当地人认为博果尔湖有一种神奇的力量，有小病小痛的人只要在湖里浸泡就可以得到医治，人们的压力和心绪不宁也可以被湖水冲走。美国宝洁公司的重要合作伙伴美国Genencor公司长期为宝洁销往全球的清洁剂产品提供起重要作用的蛋白酶。这种能使脏衣服变白的酶是该公司从一个到当地进行勘探的勘探队手中买回了含有这种酶的微生物并拿回公司的实验室研究，发现了酶并申请了专利，而他们没有给当地居民任何利益和补偿[6]。