生物剽窃背景下的知识产权利益分享机制

提 要 “生物剽窃”是近几年比较新的一个概念，也是国际经济法和国际环境法研究的热点问题之一。传统知识和遗传资源给发达国家带来了巨大的利益，但是发展中国家却获利甚微。本文先从引入“生物剽窃”这个概念入手，并且分析了“生物剽窃”的现状，然后从知识产权的角度讨论了传统知识及遗传资源提供者利益分享的问题，最后分析了中国遭受“生物剽窃”的情况和中国目前的法律现状，进而提出了中国规制和避免“生物剽窃”的几点对策。

关键词 生物剽窃 遗传资源 知识产权 利益分享

Abstract "Bio-piracy" is a comparative new conception of these years and a hotspot of the studying of international economic law and international environmental law. The developed countries have acquired immense benefits from traditional knowledge and genetic resources, but the developing countries haven\&\#39\;t already. The text will firstly bring in the concept and the status in quo of "bio-piracy", and then it will discuss the question of the benefit-sharing of the traditional knowledge and genetic resources at the aspect of intellectual property, it will lastly analyze the circumstances and the countermeasures of "bio-piracy" in China.

Key words bio-piracy genetic resources intellectual property benefit-sharing

一、 生物剽窃”含义及其现状

（一） 生物剽窃的内涵的界定

“生物剽窃”是近几年出现的比较新的一个概念。从出现到今天不过十年的时间，或者称为“生物掠夺”或者“生物海盗”，只是泛指发达国家对于发展中国家遗传资源和传统知识的一种掠夺行为，但是伴随着时间的推移，它的含义越来越清晰，也越来越复杂。因此，在开始其他方面的讨论之前，我们有必要界定出生物剽窃的确切内涵。

20世纪后半叶分子生物学的伟大发现，使人们把生命看成是一种功能特定的各种基因之间的组合，生物技术可以如愿地对这些基因进行识别、阻断、重组，并由此获得经济价值。生物技术产业的特点之一是资源依赖性与资源信息化。这就决定了在生物技术时代，谁掌握了地球上的有限遗传资源，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新的财富拥有者。

遗传资源的巨大用途是有事例可以证明的。比如，几年前，科学家们发现了一种生长在墨西哥南部山林中的玉米品系，可以抗御枯叶真菌。枯叶真菌曾是美国玉米的严重灾害，农民当年的损失超过20亿美元。遗传学家把这种玉米中的抗枯叶真菌基因成功地转移到玉米种子中去，使美国的玉米具有了抵抗这种灾害的能力。据育种公司的专家们估计，这种新发现的抗枯叶真菌品系的商业价值，每年可达数10亿美元。1

遗传资源和传统知识如此珍贵，用途如此巨大，就使得那些拥有资本和技术的人就借助发明专利建立起一种知识产权制度，把一些天然生物成分和单个基因遗传物质剥离，当作更大发明的一部分。发达国家的大公司，现在正在开发土著居民的土地。他们先开发原料，然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工，将其视为“发明”，并宣布他们对这些发明拥有知识产权。

这种通过运用发明权利，直接或间接占有土著居民的生物资源或知识的行为，就是“生物剽窃”的一种具体的表现形式。为了更好地说明“生物剽窃”的含义，我们引入尼姆树（Neem Tree）的案例来说明问题。

在印度，生长着一种被当地人称为“尼姆树（Neem Tree）”的树，它的树皮、花朵和种子在印度古老的传统医学中得到极其广泛的应用，几乎和他们的日常生活息息相关。由此，当地印度教徒认为Neem树可治百病，穆斯林则视尼姆树视为为神树。在尼姆树中，科学家证实存在一种叫Azadirachtin的化学物质，它是一种天然杀虫剂。在印度，农民习惯的作法是将种子捣碎，在水中浸泡一夜，撇取表层的浮沫，然后将浮沫浇洒到农作物上去。2W.R. Grace公司现在拥有的一项专利，是关于从尼姆树种子中提取该种化学物质，并且使之能够以悬浊液或溶液形式稳定存在的方法发明专利。W.R.Grace 公司使用的方法使得这种悬浊液或溶液可以保存较长一段时间，使它能够运输到远离尼姆树生长的地方。3 W. R. Grace公司的作法受到了印度农民的直接抱怨，同时也受到了环保主义者的严厉谴责。他们将矛头指向美国化学公司，以W.R.Grace作为他们抗议的对象。4

在这些抗争中，印度的环保主义者代表广大的南方国家以及土著民族地方社区将W.R.Grace公司的行为正式定性为生物剽窃（bio－piracy）。5此后，著名的印度学者Vandana Shiva出版了一本专著“Biopiracy，The Plunder of Nature and Knowledge”，对“生物剽窃”行为从经济、政治、环境和法律等诸多角度加以论述。6从而使“生物剽窃”（bio－piracy）这一概念正式成为学术研究的对象。

由于出发点和专业领域的不同，对“bio－piracy”有着不同侧重的描述，因此也就有不同的定义。这一点，从中国对于bio－piracy的不同译名中就可见一斑。由于“piracy”一词在英文中有“海盗”、“盗版”以及“剽窃”的意思，因此相应的中国的译名也是五花八门。大体有以下几种：

（1）生物海盗（生物偷盗、生物掠夺）。这是取“bio－piracy”的字面意思。因为bio－piracy所涉及的对象不仅有资源而且有传统知识。但是如果说侧重于对西方国家跨国公司行为的抨击，侧重于bio－piracy对自然资源的破坏和掠夺的话，是可以将“bio－piracy”单纯的理解为一种“海盗”行为的。因此国内有许多科技界和管理学界的人士采用“生物海盗”或是“生物掠夺”这一概念。7

（2）“生物盗版”，8这是取“piracy”在法律上的专业解释“盗版”，它所强调的是“bio－piracy”对于土著和地方社区人民所拥有的传统知识的侵犯。相对第一个名词而言，这个词更具有专业性，而且是一个法律意义上的概念。

（3）生物勘探，使用这一概念的学者是很少的，主要是一些生物专业方面的学者。他们是侧重于从“bio－piracy”的行为表现上来对它进行定义。这一名词只能说是对“bio－piracy”的一种肤浅的表面的认识，并没有指出“bio－piracy”的实质，因此，也不适合作为一种法学意义上的概念来分析。

综上所述，以上几种概念名词的使用以及其所蕴涵的含义从它们的视角出发，都是可以站住脚的。但是要达到本文从法律角度对“bio-piracy”进行规制的目的，就都不够严谨了。本文主张将“bio－piracy”定义为“生物剽窃”，即强调“bio－piracy”不仅是一种对财产权利的“海盗”行为，也是对一种特殊的知识权利的“盗版”行为。本文最后将生物剽窃定义如下：

“所谓‘生物剽窃’（bio－piracy），一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意，利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系对已开发的技术申报专利，完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为。”9

（二） 生物剽窃的现状分析

了解了“生物剽窃”的概念以后，为了更好地说明后面的问题，我们首先了解一下西方国家和跨国公司在一些发展中国家大肆进行“生物剽窃”的现状。

在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。礼来制药公司(Elililly)把它开发成为药物，获取了巨大的利润———仅在1993年销售额就达1.6亿美元。10根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品，对治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。礼来制药公司已经每年从这些药品中盈利上亿美元，而马达加斯加(这些紫长春花属植物来源地)却没有从中得到任何的利益。

美国专利商标局1993通过密西西比大学医药中心所申请的，利用姜黄作为药用的专利(No.5401504)，该项专利的内容只是宣称用一个包含姜黄粉有效成分的疗伤口药剂来治疗病人。然而因为姜黄在印度为传统的药用植物，因此被提出异议，美国终于在1997裁决撤销，可说是第三世界国家对抗“生物剽窃”打胜仗的第一回 。

秘鲁也是饱受“生物剽窃”严重的国家。无论是原产地的秘鲁，还是秘鲁的各族土著居民，都没有因为他们拥有的原生资源和传统知识被利用而获得任何利益。这种局面一直如此。多年来，秘鲁原产的典型作物，如昆诺阿黎、龙血树脂、棉花和马卡树等有1/3被侵害了产权。马卡树原产秘鲁，是塔万廷苏约古代居民培育出来的。秘鲁的祖先知道它的药用价值，它也是一种营养品，其有用成分可制成春药，治疗女性阴冷，还可治疗月经不调和闭经，抗癌效果也不错。但是，美国专利与商标局却把马卡树的加工专利权，授予了世界纯植物药材股份有限公司。

韩国的一家制药公司Lucky Biotech Corporation与加利福尼亚大学共同合作从西非的一种叫thaumati的植物中提取甜蛋白并申请了美国和国际专利，估计这项专利有望成为“一架赚钱的机器”。11

1991年，美国默克药业集团公司仅用了100万美无就买下了对哥斯达黎加的植物资源进行筛选、研究和开发的权利。1997年，有”皇冠名珠”之称的印度香米被一家美国公司申请了专利，直接影响印度每年3亿美元的香米出口，尽管后来印度政府费尽周折，仍失去了16项专利权。2001年，美国的一家公司利用现代生物技术开发出一种品质与泰国”茉莉花香米”十分相似的新品种，井准备在美国申请专利保护。泰国农民闻讯后，举行了大规模的抗议活动，要求政府保护本国传统香米的生产和出口。据统计，美国通过各种途径获取的生物遗传资源占其总量的90％，日本占85％。

如此严峻的现状使得那些先前无偿提供传统知识和遗传资源的发展中国家意识到不能只是无私贡献了。有必要寻求一种在发到国家和发展中国家之间的平衡。