专利保护与登记前置：专利权人与仿制者之间永存的较量

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农药行业，得原药专利者得天下。

从全世界农药专利持有和申请情况看，农药专利集中在世界六大农药跨国公司(先正达、杜邦、巴斯夫、拜耳、陶氏化工、孟山都)手中。农药跨国公司基本都有拳头专利产品，比如前几年先正达的嘧菌酯和噻虫嗪（现已过专利保护期），现在的吡唑萘菌胺、唑啉草酯；杜邦称霸杀虫剂界的氯虫苯甲酰胺；拜耳的螺虫乙酯；等等。

而我国本土农药企业在农药专利上的落后是不争的事实。这种专利持有量的巨大差距，造成了过去国产农药基本以仿制专利产品为主的事实。

为保护专利权，农药跨国公司组建了非常强大的打假团队，监测市场的仿制品。随着几十年打假的持续进行，以及专利保护法律意识的加强，本土农药企业明目张胆地仿制专利保护期内的专利农药产品的情况已经不常见了，转而将目标转向了已经有着良好市场声誉，且专利保护期即将到期的后专利时代农药产品。

于是，专利人和仿制者在后专利时代的攻防战一触即发，专利人的目标是死守到专利到期最后一日的24点，而仿制者则期望在专利到期日前完成实验室和田间的各项登记试验，并能生产试验所需的样品，从而在到期日前取得上市牌照——农药登记证，待24点一到立马开足马力生产，恨不能第二天就有成品摆放在县乡级店铺货架。

时间，成了攻防的关键。那么专利人和仿制者谁得到了法律的支持，赢得了时间呢？

一开始，司法主流倾向于严格保护专利人的垄断权直到最后一日。

在（日本）组合化学工业株式会社等与江苏省激素研究所有限公司等专利侵权纠纷上诉案（2005）苏民三终字第014号）中，江苏省高级人民法院认为为申请新农药登记而生产相关试验样品的行为，属于专利法禁止的“生产行为”，构成专利侵权。判决书相应部分原文摘引如下：“由于申请农药临时登记证必须提供相应的原药、制剂，以及药效试验报告，激素公司既已取得20%双草醚可湿性粉剂等农药临时登记证，其必然生产了相关产品。”，“根据上述证据，原审法院认定激素公司存在生产……的侵权行为是正确的，激素公司关于自己不存在侵犯92专利权行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。”

也就是说，当时的司法主流认为，在专利权保护期届满前，仿制者无权进行任何生产，包括为试验登记所进行的样品的生产。

但，随着2001年专利法的施行，以及2008年新专利法的出台，仿制者赢得了法律的支持。

拜耳诉安徽华星公司专利侵权案，从天津打到了最高院，最高院在（（2009）民申字第1532号）裁定书中称：

“当时施行的2001年专利法第六十三条第一款第（四）项规定，“专为科学研究和实验而使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。这里的“专为科学研究和实验而使用有关专利”，应指针对专利技术本身，为研究、理解、验证、改进专利等而使用专利技术的科学研究和实验行为。在符合上述条件的情况下，无论是为生产经营目的还是求知目的而进行的科学研究和实验，通常都不会对专利的正常利用产生不合理的冲突，也不至于不合理地损害专利权人的正当利益，因此可以不视为侵犯专利权。华星公司为了向农药行政主管部门提供获批农药登记证书所必需的农药药效数据和信息，在针对落入本案专利权保护范围的农药产品的田间药效试验过程中制造并使用必要的本案专利农药产品，既没有对专利的正常利用产生不合理的冲突，也没有不合理地损害专利权人的正当利益，应不视为侵犯专利权。”

学术界认为拜耳诉华兴案，最高院裁定的依据准确理解应该是2008年新专利法第69条第5项规定的博拉例外，只可惜诉争案件适用法律为2001年专利法，尚无该条款，只能退而求其次援引“专为科学研究和实验而使用有关专利的”的豁免。博拉例外，又称“药品试验例外”或者“行政审批例外”，它有别于普通试验使用侵权例外，该制度的建立是为解决药品等医药产品的行政审批制度带来上市延迟问题，为非专利药尽快参与市场竞争提供了庇护。

农药同样是需要进行行政审批才能上市的产品，其与药品具有共同性。因此，此起案例被认为是博拉例外在农药领域的突破，体现了我国司法界对专利人垄断权和公共利益之间平衡的独立思考，是中国专利法进步的重要证明案例。

不论此案在学术的意义，但自此，尘埃落定，在时间这个战场上，仿制者赢得了最终的胜利。

然而，只要专利持有情况不发生根本变化，国内企业仍将依靠仿制为生。那么专利权人和仿制者的攻防战将永远不会结束……

专利权人新防守策略应运而生，包括放弃专利申请通过商业秘密来加以保护，或者以专利群方式延长保护期限，又或者发挥先鸟优势以营销实力持续占领市场……而仿制者又将如何应对呢？

且看江湖纷争，鹿死谁手……


作者：桑迪 格栅Lattice