Permanent Link a 植物新品种保护中农民权的国际立法及其借鉴
FAO在1989年正式提出了植物遗传资源中的 农民权概念与范围。农民权在植物新品种保护方面 的立法在各国均受到重视,农民权在立法上的确认 肯定了保护植物遗传资源中农民的贡献,对于遏制 跨国种业公司的 “基因海盗”行为具有重要意义。 本文基于对植物新品种保护中农民权的国际公约及 美国、日本、印度及非洲等4个国家和地区的立法 现状和特点的介绍,以期为完善中国植物新品种保 护中农民权提供建议。
1 植物新品种保护中农民权的国外立法概况
1.1 植物新品种保护中农民权的国际公约 1.1.1 《国际植物新品种保护公约》
《国际植物新品种保护公约》（简称《UPOV公约》）于1961年11月由比利时、法国、联邦德国、意大利和荷兰在巴黎签署，1968年8月10日生效。中国于1999年4月23日加入《UPOV公约》。
1978年文本成文国际植物新品种保护联盟（UPOV）第39个成员。《UPOV公约》先后经修改形成1972年文本、1978年文本、1991年文本，其侧重保护方面不尽相同。在该公约出台时，实际并未直接规定农民权。在国际上通行的主要是后两个文本。《UPOV公约》1978年文本重点保护农民特权，强调农民有留种和销售的权利，只要不是以商业利益为目的的销售行为，不属于侵犯品种权的行为，而且基于公共利益需要可以无偿使用具有品种权的种子，但限于有性及无性繁殖所得的种子。1991年文本取消了不以商业利益为目的的销售例外，农民销售未经育种者授权的种子的行为就属于侵权，各成员国自由裁定具体的侵权形式。但1991年文本将保护范围增加到了收获物和最终产品。对于收获物，既包括整株保护，也包括部分保护。该文本加强了育种者权利，但对农民特权相对弱化，加入1991年文本的基本上是发达国家。《UPOV公约》对世界植物新品种的保护是有利的，也是切实可行的,它的出台也带动了发展中国家考虑植物品 种保护及农民长远发展的制度规制和权利保护等问 题,对农民权的发展起到潜移默化的影响。
1.1.2 《生物多样性公约》
《生物多样性公约》（简称《CBD公约》）于1992年6月1日由联合国环境规划署发起的政府间谈判委员会第七次会议在内罗毕通过，1993年12月29日生效，中国是缔约国之一。该公约一方面关注对植物遗传资源保护等问题，另一方面关注的是植物遗传资源的可持续利用以及生物多样性的问题。该公约有3个宗旨：1）要保障生物多样性；2）要可持续地利用生物资源的组成成分为人类服务；3）要公平合理分享利用植物遗传资源而获得的利益。该公约虽然没有特指农民权，但所涉及的权利都是农民权利本身的根本要求。《CBD公约》站在全球的角度，对生物多样性保护和可持续发展采取宏观把握，确立了植物遗传资源国家主权原则，植物遗传资源使用的事先知情同意权以及惠益分享原则这3大原则。这对发达国家来讲是其获取经济利益的障碍，而对发展中国家来讲是其保护国内植物遗传资源的“护身符”。《CBD公约》是第一次提出国家主权原则的公约，第一次通过国际协议形式将植物遗传资源的主权明确赋予各主权国家。各国家获得他国的植物遗传资源，就涉及国与国之间资源主权问题。发展中国家如菲律宾、秘鲁、印度等已通过法律对植物遗传资源使用的事先知情权进行了详尽的规定，且对惠益分享也有规定。比如，菲律宾规定需要交纳使用费，秘鲁的获取使用费和原著居民的发展基金，这些都是惠益分享原则的具体体现。《CBD公约》的出现，打破了植物遗传资源共享下的发达国家的垄断，提供了植物遗传资源利用的新思路，平衡了各国对于植物遗传资源所有和使用的分歧，更为发展中国家对植物遗传资源保护提供了国际公约的依据。但公约本身只是原则性的规定和新思路的引导，没有有约束力的具体执行的国际机制。公约李念的发展和执行需要各主权国家通过国内立法来保障。
1.1.3 《粮食和农业植物遗传资源国际公约》
《粮食和农业植物遗传资源国际公约》（简称《ITPGR公约》）于2004年6月29日生效，是国际首部明确农民权含义和内容的公约。《ITPGR公约》对农民权概念的界定体现在公约第9条第1款、第2款中，对农民权的主题、客体做出了详细的规定，农民权的主体是农民，客体是植物遗传资源，是一种有形或无形的知识产权。其内容规定方面体现了保护权、公平分享权、参与决策权3个具体的分权利。该公约仍有以下不足：1）公约在第9条第3款中将农民的留种权、交换权、销售权等农民特权明确排除在外。2）公约虽然对农民权的内容进行了规定，但没有保障这3方面全力的具体追责办法和制度，国际公约的强制力度不够，使农民权的国际保护权仅停留在理论阶段。即使如此，《ITPGR公约》在农民权问题上仍是一个里程碑，该公约将农民权问题正式提上国际日程，不仅对植物遗传资源国家主权的原则以及相关分享予以规定，而且首次对农民权进行了明确的概念界定和内容的详细规定，这为发展中国家保护本国植物遗传资源的实现提供了国际公约性质的法律文本。
1.2 植物新品种保护中农民权的典型国家和地区立法
1.2.1 美国
美国作为世界上科技较为发达的国家之一，在对植物新品种和农民权问题上已走出了自己的模式。美国在保护上采用“多条腿走路”，既有成文法，也有判例法；既有特别法保护，也有专利法做后盾。20世纪30年代，美国率先颁布《植物专利法》（PPA），该法将无性繁殖材料纳入植物品种专利保护的范围。该法保护范围较窄，到70年代，美国又颁布了《植物品种保护法》（PVPA），该法将有性繁殖材料也包括其中，并且降低了创造性、新颖性等条件的具体要求，甚至将基因序列和细胞组织予以保护。随着1985年美国联邦最高法院通过“J. E. M. AG Supply V. Pioneer Hi-bred案子”的判决明确了植物品种专利保护的形式。美国对植物新品种的保护体现了农业现代化商业大国的特点，但立法始终没有提高农民贡献问题，仅对农民特权进行了简单规定，没有涉及农民权其他问题，更没有体现出对植物遗传资源方面的传统保护，说明美国认为农民权是道义权利，应重点保护品种权。
1.2.2 日本
日本没有规定农民权，仅保护农民特权，集中体现在《种苗法》中。《种苗法》有以下优点：1）确立了品种注册等级制度。2）其保护范围不仅有无性和有性繁殖植物，还涉及苔藓类、蕨类、菌类等植物。3）对实质性衍生品种予以保护。4）对植物的保护，不仅在种植领域和品种权领域，而且涉及进出口、生产、出售、储藏等整个贸易链领域。5）在农民特权上，实行农民与品种权人合同约定优先原则，合同约定可以对抗法定的农民特权。日本对植物新品种的保护全面而具体，其运用等级注册和合同约束机制，将《种苗法》的立法目的体现在实际运用的方方面面，且有很多立法上的创新，体现出日本立法的精细和植物保护上的精益求精。但日本与美国一样，没有对农民世代贡献和植物遗传资源问题予以规制，也是利益使然的结果。
1.2.3 印度
作为发展中国家，印度在保护植物新品种和农民权问题上走在了前列。印度在1993年起草《植物品种和农民权益保护法》（PPVFR），经多次修改，于2001年正式生效。印度属于农业大国，国内植物遗传资源丰富，农民靠传统的种植方式勤劳耕作，目前的农业目标也是以满足民众基本需求为主，国内并没有大型的农业跨国公司，因此印度结合自身农业国情考虑制定了PPVFR。PPVFR是世界上第一部正式引进农民权概念的国内立法，开辟了农民权国内立法的先河。
PPVFR有如下特点：1）PPVFR的保护范围包括农民自己掌握的品种、普通类型品种、转基因品种和实质衍生品种。2）研究者权利上的限制，研究者要事先获得原品种权利人的同意才能研究新品种。3）农民权上，将农民特权、获益分享权、同意权都涵盖在内，并规定具体的侵权责任制度。4）设立国家生物多样性总局，保护生物资源的多样性，建立植物遗传资源来源披露制度、植物遗传资源补偿金等相关制度保护本国植物遗传资源。在农民权和植物遗传资源的保护上，印度将发达国家回避的问题通过立法全面保护，为发展中国家树立了榜样，印度的专门法保护内容具体，权责明确，不但有保护制度，更有具体的侵权惩罚规定，既有植物品种的保护，也有农民权的保护，更有植物遗传资源的保护。印度的PPVFR涵盖了《CBD公约》和《ITPGR公约》的理念，涉及农民权的各个层面，其制定的惠益分享权表达了对本国植物遗传资源的迫切关注和积极保护，更体现出对农民贡献权利的认可和维护。
1.2.4 非洲
非洲地区对农民权立法最大的贡献是《关于保护当地的社区、农民权和育种人权并为调节获取生物资源管理的非洲示范法》（简称《非洲示范法》）。此法主要借鉴了《CBD公约》理念，给非洲成员国对于国内植物遗传资源的获取和惠益分享原则提供了一个平衡的立法模式。《非洲示范法》的特点是：1）该法第5-14条规定了事先知情同意权的内容并要求采用书面形式，还需要履行一定的手续，并且要经过有关部门的批准，中间涉及植物遗传资源第三方转让的具体规定。2）将农民权定义为一种集体或群体性权利，而不是单个农民的权利，这也与非洲部落、传统区域的生活方式有很大关系。3）《非洲示范法》第23条规定即使没有书面形式的法律，只要存在事实也要保护，并提出货币性质的惠益和非货币性质的惠益。但该法有一定的局限，对于大规模销售种子的农民则没有赋予此权利。《非洲示范法》的形成对于非洲成员国有重要的指导作用。其中关于事先知情同意的具体制度、惠益分享的社区资金的方式以及惩治制度都对发展中国家立法具有借鉴意义。
2. 国外植物新品种保护中农民权立法的特点
2.1 农民权保护范围随基因工程发展不断扩大
农民权被提出之前，《UPOV公约》将植物新品种保护的范围从只包括无性繁殖材料扩大到包括无性繁殖材料、实质性衍生物及转基因植物；从最初的繁殖材料扩大到最终收获物；从只保护整株植物，到保护植物根、茎、叶、花、果实等部分；从只保护种植部分到保护农产品产业链（对种植、采收、加工、销售、出口等环节都进行保护）。其中日本在《种苗法》中将植物新品种的保护范围更是扩大到藻类、苔藓类、蕨类植物。美国从PPA到PVPA也将植物保护的品种从无性繁殖材料扩大到有性繁殖材料，并对转基因品种、实质性衍生植物进行保护。发达国家认为，农民权是道义上的权利，所以没有在国内立法，保护的内容侧重于育种者的权利，但保护的范围确是农民权涵盖的内容。印度立法中，更是将农民权保护范围细化到自身生产的品种，并分为普通品种和转基因品种等。农民权是在特殊的生物工程、细胞工程技术进步的情况下因利益争端而产生的，从传统的繁殖材料到杂交作物、通过射线处理的作物种子，通过会交产生的作物到目前的转基因作物，农民权保护范围随着科技的发展不断扩大，几乎囊括整个植物领域，但对“终止子技术”所产生的种子，发达国家一般进行专利保护，发展中国家则不予保护。
2.2 农民权中农民特权得到普遍认可
农民特权主要包括农民留种自由权、农民种子交换权和农民销售权，这里的农民不包括商业化的农场主。农民特权是世代农民传承下来的传统。留种自用既是对农民本身的保护也是一种自给自足的农耕传统，并且留种自用本身没有侵犯其他利益，留种自用可以节约费用并且不断提高留种技术。种子交换权和销售权范围不包括利益交换和商业销售，而仅指农民交换多余的种子或者少量销售。《UPOV公约》1978年文本对农民特权规定比较详细，其中对销售问题进行了商业保护排除的限定。虽然1991年文本限制较大，但仍然承认农民特权，只是更倾向于保护育种者权利。美国、日本等发达国家对农民特权也给予了肯定。美国PVPA中对育种者的保护中，对农民特权给予了例外规定，认为农民特权是农民的自有权利。日本则在《种苗法》中规定了农民特权。印度和非洲法律中不仅承认农民特权，而且加入了农民权的其他内容和具体的规定。可见，对于农民特权，也就是农民几千年流传下来的传统权利，国际社会都给予认可和保护。
2.3 发展中国家对农民权立法更加重视
植物遗传资源曾经一度被认为是为人类的共同遗产，导致发达国家肆无忌惮地无偿使用发展中国家的植物遗传资源而大肆获利，而发展中国家却得不到应得的利益，发展中国家的农民对于自身世代的贡献没有得到补偿。发展中国家在一次侵权案件的警示下，在《CBD公约》和《ITPGR公约》的推动下，逐渐意识到保护本国植物遗传资源的重要性。其中印度和非洲统一组织（现为非洲联盟）都制定了保护机制。印度PPVFR第3条、第26条、第52条设立惠益分享机制，并设立管理局专门负责此事，建立国家遗传基金，对农民贡献予以补偿，赋予农民更多的权利和利益。非洲统一组织从20世纪后期开始研究对植物遗传资源的保护，最终产生了《非洲示范法》。南部非洲发展共同体也开始起草相关立法。此外，哥斯达黎加、秘鲁、菲律宾等国也在国内法中规定了相关内容。中国虽没有明确的保护性立法，但也在《种子法》第8条、第10条提出了对种子资源的保护。可见，发展中国家正在通过国内立法积极保护本国的植物遗传资源，表明了发展中国家保护力度的加强和迫切需要。
2.4 农民权权利实现模式多样化
由于农民权的性质国际上没有统一的定论，为此各国根据各自的国情采用不同的保护方式。有以专门法进行保护的，如印度的PPVFR、《非洲示范法》，因此发展中国家对农民权的保护侧重源头保护，实际上就是对农民、社区、土著居民的世代贡献的一种利益维护，站在此种立场上，如果用专利的方式保护，发展中国家科研创新不足，专利立法相对落后，不利于保护本国利益。如果采用专门法则符合发展中国家的利益，既可以对农民权进行具体规定，同时对农民权重的农民特权、国家主权原则、事先知情同意权、惠益分享权等都可以采用具体的保护措施，所以不失为一种有效且最有利的方式。
发达国家适用专门法不足以获取更多利益，发达国家自身植物遗传资源虽不丰富，但转基因等细胞工程技术发达，可以通过提倡全球植物遗传资源共享的理念，弥补自身不足，利用科技优势用专利法形式享有成果利益，所以发达国家不承认农民权国家主权形式，而是用专利法或者采用专利和专门法并存的形式提高自身获取利益的筹码。美国、日本等发达国家多数采用此法。因此，基于利益需求的不同考虑，各国保护方式多种多样，有单一的，有多种方式并存的；有立法的，也有仅仅简单政策性的保护。国际条约的保护方式随着社会的发展也呈现多元化状态，有知识产权形式，有专门形式。相信随着农民权认识的统一性，这种多元化途径保护形式的存在将最终趋于统一。
3. 对中国植物新品种保护中农民权的立法建议
3.1 中国植物新品种保护中农民权的立法形式
3.1.1 加入《粮食和农业植物遗传资源国际公约》
中国尚不是《ITPGR公约》的缔约国，《ITPGR公约》是目前唯一一部明确农民权概念和权利内容的国际公约，其提出的植物遗传资源主权原则、事先知情同意权、参与决策权、惠益分享权都对中国保护植物遗传资源，实现农民权有着积极的影响。中国已经加入《CBD公约》，对于《ITPGR公约》而言，《CBD公约》有着更进步的农民权保护意义。虽然《ITPGR公约》没有明确具体的保护机制，但公约本身的理念在国际上已得到更多国家的响应和遵守，中国可以依据《CBD公约》的要求以及对自身权益的维护而尽早加入《ITPGR公约》，通过具体国内立法更好地保护中国的资源与农民权权利。
此外，从目前来看，中国植物遗传资源的流失和被剽窃情况严重，由于国际没有形成统一的农民权认识，在保护中国植物遗传资源方面已不是仅凭本国一己之力就可以解决的，中国应该与世界各国携手，共同努力，加强协作，进一步加强和巩固对本国植物遗传资源和生物多样性的保护，进一步对中国粮食和农业安全起到积极作用。通过加入《ITPGR公约》，中国还可以平等地分享世界范围的植物遗传资源，充分享有世界有重要价值的优势资源，开发创新研制高产、高效、性状稳定的品种，通过全球协作的方式激活中国的农业市场，发挥出农业潜力，进而提高中国农业实力和综合国力。
3.1.2 在《植物新品种保护条例》中专章规定农民权
对于农民权是否应该专门立法有不同的声音，有人认为应该专门立法，有人认为可以作为相关法规的一章予以规定，但从农民权的性质和内容上来讲，农民权作为国际社会尚属争议的新权利，设专章保护更加切合中国实际，也有利于农民权的更好实现。
中国对农民权有关内容的规定无论是《植物新品种保护条例》（简称《条例》），还是《条例实施细则》或者《种子法》都只以零散的形式，少部分涉及农民权的理念，既没有具体确认农民权，也没有相应的保护机制，这不利于中国对农民权的保护。《条例》重点在保护植物新品种，以专门法的形式对植物新品种赋予品种权，而植物新品种和农民权虽然不是同一个概念，但两者都是专属权利，而且农民权的实现需要植物新品种权的辅助。如果在植物新品种中加入专章规定农民权，就《条例》本身而言则更加完整，且农民权涵盖的内容和需要运用的保护机制与《条例》有很多相似之处，如果混并一块加以保护将更好地通过对比分析来保护农民权，也不会造成植物新品种与农民权混合部分的情况。而且随着生物科技的发展，植物新品种权虽然在中国没有被列入专利法保护的范围，但也许不久的将来，随着国际国内形势的发展，植物新品种权会成为专利法保护的对象。为此，农民权规定在《条例》中设专章保护将更加符合中国立法实际。
3.2 植物新品种保护中农民权具体制度构建
3.2.1 明确农民权的保护范围
（1）明确农民权保护的植物类别。首先《UPOV公约》1978年文本共保护24个植物属种，1991年文本则几乎扩大到所有的属（种）。中国农民权立法应跟上国际公约的规定，将1991年文本涵盖的属种，凡是中国具有的一律列清单予以保护，制定农民权保护属种名录，详细规定需要保护的类别，并对重点保护的属种予以明确标记。其次，保护的类别不但要有种子植物，对于苔藓类、蕨类、多细胞生物类都要予以保护。再次，保护的材料不仅包括有性繁殖材料，还要包括无性繁殖材料，既有实质性衍生生物，还要包括转基因生物，从而维护国家的安全。将需要保护的植物类别明确在农民权立法中，并做保留性规定，对清单中未涉及的作为但属于中国原始资源，可以通过申请审核批准的形式予以保护。
（2）明确农民权保护范围的层次。除上述植物类别需要保护外，农民权保护要分层次，这个层次体现在植物的生长、收获和销售中。具体在农民权立法中规定，对于受农民权保护的植物类别，不仅保护整株植株，而且保护植物的不同功能部分，如根、茎、叶、花、果实、种子等。此外，将农民权保护范围延伸到植物收获的终产物、生产过程中的植物、销售过程中的植物、进出口植物、储藏植物等方面，无论是在哪个环节“盗取植物”都属于农民权的侵权行为。
3.2.2 明确农民权的权利内容
（1）农民特权。农民特权保护农民留种权、交换种子权、出售种子权，这是农民权最基本的权利。中国的农民特权规定在《条例》中，实则是农民权中农民特权包含的一个小部分。不论是单个农民还是农场主都应具有留种权这种最基本的权利。农民通过留种不断地进行种植和收获，将植物遗传物质延续下去，最能体现对种子遗传资源的保护和贡献。留种权是全世界承认的农民特权。而交换种子和出售种子权，在不侵犯专利权、商标权的基础上，对于交换销售散装农民自产种子是农民特权形式的体现。
（2）植物遗传资源贡献权。无论是法律上主体的国家，还是事实上主体的农民自身，农民对植物遗传资源的保护是农民权的本质体现。对于粮食和农业植物遗传资源本身，国家应起到主体作用，采取各种法令法规和具体的措施对其进行积极保护，防止“生物剽窃”现象的发生，维护中国植物遗传资源的主权。在农民权立法中明确农民特权的这一分权利，体现法律对农民贡献和利益分享的认可。
（3）植物遗传资源事先知情同意权。此权利关系到一国遗传资源受到损失的最初缘由，他国未经允许对一国遗传资源进行无偿使用，立法要遏制在高科技的外衣下将本土遗传资源偷渡到国外，生产出新职务品种再销售回国内而农民却要花大价钱去购买的行为。因此，中国农民权立法中药明确事先知情同意权，如果未经允许就使用则属于侵犯农民权。
（4）植物遗传资源参与权。参与权要求农民权主体有参与各种遗传资源保护或者相关政策制定的权利，有知情政策内容的权利，有参与投票发表意见的权利。农民权立法中要规定农民具有参与的权利，重点体现在农民权实现中具体制度的制定上，如农民的参与形式和作用。
（5）植物遗传资源惠益分享权。这是最实际的权利，是衡量农民权实现的尺度。目前国际条约只对惠益分享进行概念上的定义，尚未对其具体制度有明确具体的规定，部分国内法有所规定，但从全球来看，力度尚小，需要大力加强。农民权立法中要明确此权利，并将其分为国外惠益分享权和国内惠益分享权。国外的惠益分享权由国家代为享有，国内的惠益分享由国内农民享有，并在相关条款中对实现的方式进行明确。
3.2.3 建立农民权权利的实现制度
（1）建立植物遗传资源库，制定植物遗传资源来源披露制度。单独建立植物遗传资源库，对中国原产地的遗传资源和没有权属纠纷属于中国的植物遗传资源全部名列库中，重点对植物遗传资源库的资源进行保护。根据植物遗传资源库和《条例》的规定，重新编排植物品种保护名录，并在名录中增加基因序列和细胞工程的品种保护要求，将实质性衍生品种和转基因产物纳入其中。建立保留制度，对植物遗传资源库或者植物品种保护名录中没有的资源，建立检测制度，对不明确遗传资源进行鉴定和检测，建立完备的鉴定和检测制度，成立专门小组或者或跨部门协助检测，根据检测结果确定权利归属。对属于中国的植物遗传资源，则按照相应程序进行处理，并对新检测出的结果归档入中国植物遗传资源库中。
（2）建立农民权的实现标准。农民权国外实现机制主要体现在上文的植物遗传资源来源披露制度，惠益分享制度，国外如果使用中国的植物遗传资源，需要征得中国同意。国内的实现方式主要农民权的保护上。主要体现在对国内注册登记的大中小农业企业上，对国内生产种子的企业，销售农作物的公司，农产品加工企业，农蔬超市等商业性质的公司根据其销售量一次性征收相应的费用以体现对农民权的保护，根据国内情况，这个费用可以设置比较小，对于在国内注册的国外公司，如果其产品研发和销售只在中国境内，则按照中国标准进行；如果销售有在国外的部分，则完全按照国外标准执行。此外，对于国外企业在国外使用中国植物遗传资源，可以与中国签订农民权转移合同，合同的方式可以根据使用年限，签订一次性偿付的合同，或者签订利润分成的合约。
参考文献：略
全文链接：植物新品种保护中农民权的国际立法及其借鉴
