张福贵谈植物新品种保护立法
全国人大农业委员会法案室副主任 张福贵
植物新品种是指对属于国家植物品种保护名录范围内，经过人工培育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种。对符合植物新品种条件的品种，经育种者自愿提出申请，由国务院农业、林业行政主管部门授予植物新品种权。
品种是农作物种业的核心竞争力，植物新品种权是种业最重要的知识产权。加快植物新品种保护立法，是业内的共识，但在如何立法问题上存在不同认识。分歧主要集中在两方面，一是对植物新品种保护是采取单独立法，即制定《植物新品种保护法》予以解决，还是在修改《种子法》时，采取合并立法的思路将植物新品种保护问题一并考虑；二是国际植物新品种保护联盟（UPOV）公约1991年文本中的部分内容是否可以在修改《种子法》时予以吸收和借鉴。
一、关于统一立法还是单独立法问题
提出统一立法的思路，一方面是基于解决存在问题，加快完善和强化我国植物新品种保护制度的需要。
1997年颁布实施的《植物新品种保护条例》，对促进我国植物新品种保护事业发展、鼓励育种创新、促进种业发展做出了重要贡献——
配套制度不断完善。农业部、国家林业局先后制定了植物新品种保护条例实施细则，发布了植物新品种保护名录，编制了植物新品种测试指南等部门规章。
保护范围不断扩大。农业部在全国10个一级农业种植区内建立了1个测试中心和14个测试分中心；成立了植物新品种繁殖材料保藏中心，组建了由审查员和专业测试技术人员组成的审查测试队伍；先后公布了9批农业植物新品种保护名录，使受保护的农业植物达到93个属或种。国家林业局成立了植物新品种测试中心及5个分中心，并建成了2个分子测定实验室，先后公布了5批林业植物新品种保护名录，使受保护的林业植物达到198个属或种，基本涵盖了林业目前能培育植物新品种的范围。
申请和授权数量大幅增加。截至2014年底，农业部共受理来自境内外的申请13483件，授权4845件。从2010年开始，我国农作物新品种权年申请量跃居国际植物新品种保护联盟（UPOV）成员的第二位，有效植物品种权拥有量进入UPOV成员前十。在主要大田作物中，授权品种的推广面积所占比例不断扩大。国家林业局共受理林业植物新品种申请1506件，授权827件。
同时也应当看到，十几年来我国种业发展的情况发生了很大变化，现行条例的许多规定已不能适应植物新品种保护的发展需要——
（一）植物新品种保护水平偏低。植物新品种保护的立法层次较低，保护的力度和强度不够。新品种权保护仅限于为商业目的生产和销售两个环节，而对为繁殖进行的处理和存储、许诺销售、进出口等有可能构成侵权的环节未作规定。新品种权保护的客体仅限于授权品种的繁殖材料，对其收获材料则未做规定。
（二）鼓励品种原始创新不足。对新培育的品种不区分原始品种和实质性派生品种，对实质性派生品种没有任何的限制性规定，这样其他育种者可以较少的科研投入合法占有原始品种权人的创新成果所带来的经济效益，长此以往，不仅不符合植物新品种保护的目的，也必将损害育种者的原始创新积极性和动力。
（三）新品种权侵权现象严重，维权存在周期长、举证难、成本高、赔偿低、效果差等问题。一是现行规定不能有效制裁新品种权侵权行为。如对诉讼时效、侵权赔偿数额、证据和财产保全、诉前和诉中禁令等新品种权保护的基本制度未作规定。二是对于套牌侵权，只能依据假种子进行处罚。由于套牌侵权行为极为隐蔽，很难查到制假售假窝点，对零售商的处罚一般仅能以销售假种子的情形进行处罚，加上对违法者的账目等证据难以调取，实践中往往仅能依据无违法所得的情形予以处罚，结果是不法分子获利高达几百万元甚至上千万元，罚款最高10万元，不足以对违法者构成震慑。三是对新品种权的侵权行为，只有行政处罚责任，缺乏追究刑事责任的规定。四是责令停止侵权的判决难以执行到位，无法及时、有效制裁恶意侵权行为。这也是导致侵权成本低、侵权现象严重的重要原因。
（四）植物新品种保护与品种管理相脱节。我国对植物新品种保护实行自愿申请保护的原则。品种权作为知识产权，具有无形性和可复制性等特点，它与实物相比，更易被侵犯，而且被其他人模仿或者假冒更换一个名称后，不易被发现，具有隐蔽性。新《种子法》实施前，非主要农作物和非主要林木的品种不实行登记制度，导致在种子市场上，有将他人的品种名称更换后申请植物新品种保护的，也有将他人授权品种名称更换后，在种子市场出售的，导致种子市场上出现许多假冒侵权品种的种子，严重损害育种者的合法权益。
另一方面的考虑是，在《种子法》中对植物新品种保护问题予以统一规范是可行的。从我国《种子法》实施的实践看，种子问题与植物新品种保护的问题难以截然分开。从国外已有的经验看，也有将种子问题与植物新品种保护问题统一立法的成功先例可供参考。
原《种子法》对农作物品种和林木品种从种质资源保护和利用、品种选育、品种审定、种子生产经营和监督管理等方面都作了全面规范，在新品种保护方面虽然规范的内容不多，也不全面，但对种子的假冒和假冒侵权问题从认定到处罚都有涉及和规范。实际上，植物新品种保护是整个种子产业发展链中的一个环节，体现和反映在种业发展的各个环节，特别是与品种登记和品种审定关系密切。如果分别立法，对涉及假冒或者假冒侵权的新品种保护等相同或者相似的问题，两部法律都会有所涉及，规范的内容可能会有交叉和重复，在标准认定和处罚力度上可能出现不一致。如果将新品种保护纳入《种子法》中统一立法，统一执法，有利于统一执法标准，避免和减少出现“同案不同判，同法不同解”等执法裁决不公和不平衡等问题，有利于强化新品种保护的执法力度，从而有利于理顺和整合品种登记、品种审定和新品种保护等工作，实现品种管理与新品种保护等工作的有机衔接。
多年来，部分全国人大代表多次提出加强植物新品种保护立法的议案，但一直没有被全国人大常委会和国务院列入立法规划或计划中。经过充分论证和慎重考虑，新《种子法》设立“新品种保护”一章，对植物新品种保护与种业发展密切相关的关键性制度进行规范，对植物新品种的授权条件、授权原则、品种命名、保护范围及例外、强制许可等做了原则性规定。这样规定，一是构建我国植物新品种保护法律制度的现实选择。在植物新品种保护立法难以提上议程的情况下，将植物新品种保护的关键性制度通过《种子法》专章规定，既节约立法资源，也提高立法效率，也符合民事制度需由法律规范的要求。二是行政管理与民事权利同法规定也有成功范例。比如国际植物新品种保护联盟发起国荷兰、生态条件与我国相近的日本、韩国以及我国台湾地区，都是将种子管理与植物新品种保护合并立法。我国的《土地管理法》、《农村土地承包法》，也兼有行政管理和民事权利保护的内容。三是专章规定有利于统一执法和管理。种子行政管理和植物新品种保护都由农业、林业主管部门负责，尽管两者法律性质有所不同，但从产业发展和管理链条上看是紧密联系、相互衔接的，合并立法有利于行政保护和民事保护衔接，提高行政执法和管理效率。四是新《种子法》只是将与种业发展密切相关的关键性制度作了原则性规定，解决法律层级问题，为将来植物新品种保护单独立法留出了空间。
二、关于吸收UPOV公约1991年文本中有关内容的问题
1998年， 我国批准加入国际植物新品种保护联盟（UPOV）公约1978年文本。在该组织73个成员中，有54个国家和组织加入了公约1991年文本，19个国家和组织加入了公约1978年文本。
UPOV公约1978年文本与1991年文本最根本的区别就在于，后者对品种权人或育种者权利的保护力度更大，在保护的期限、保护客体的延伸和实质性派生品种概念的引入等方面都增加了更有利于育种者的条款。这种修订是在总结1978年文本实施经验的基础上，为了适应更加有效保护育种者权益的需要所做出的调整。相比1978年文本，1991年文本更加全面、科学和合理地保障了育种者的权益，强化了植物新品种保护的制度效应。
《种子法》修订草案最初吸收了UPOV公约1991年文本的部分内容。一是延长品种权保护期限。在植物新品种保护条例基础上对品种权保护期延长5年。二是保护的客体从繁殖材料延伸到收获材料。三是保护的内容从商业性生产和销售延伸到对授权品种的生产、繁殖、销售、许诺销售、加工处理、进出口以及存储。四是对植物品种区分原始品种和实质性派生品种，加大对原始品种的保护力度。《种子法》修订草案仅对实质性派生品种作出授权性、过渡性及带有较大裁量权的弹性规定。
实质性派生品种是采用分子生物学等相关技术，仅对原始品种的个别性状进行改变，实质上是一种修饰性、模仿性育种。如果对原始品种和派生品种不加区别授予同等权利，不仅严重挫伤原始创新的积极性，而且会导致植物育种基础越来越窄，突破性品种越来越匮乏，陷入育种原地踏步的恶性循环，不利于我国育种水平的提高和可持续发展。
对实质性派生品种进行规范，对鼓励育种的原始创新、限制同质化模仿、切实维护原始品种权人的合法权益具有重要意义。一是实施种业创新驱动发展战略的迫切需要，是落实中央加快实施创新驱动发展战略部署的重要举措。党的十八大明确提出实施创新驱动发展战略，强调实施知识产权战略，加强知识产权保护。2015年《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中提出，要“实行严格的知识产权保护制度”，“让知识产权制度成为激励创新的基本保障”。实施种业创新驱动发展战略的核心是科技创新，种业科技创新的关键是激励育种的原始创新。大力提升植物新品种的创造、运用、保护和管理能力，对增强我国种业科技自主创新能力和核心竞争力，转变发展方式、突破资源环境约束、有效应对国际竞争具有重要意义。
二是有利于解决国内植物品种同质化现象严重的问题，促进我国种业持续健康发展。据农业部统计，我国大面积推广的水稻品种，许多是对主推品种及其亲本进行修饰性改造后的实质性派生品种。在我国推广面积前十位的两系杂交稻品种中，有6个杂交种的母本来自于“广占63S”的直接利用或简单改造，有5个杂交种的父本是来自“杨稻6号”的直接利用或简单改造，同质化现象十分严重。育种研发的急功近利和低水平重复，造成修饰性、模仿性品种较多，遗传基因越来越窄，品种的趋同性越来越强，已经危害到我国种业的可持续和健康发展。规定实质性派生品种的利用应征得原始植物新品种权人的同意，有利于激励和引导育种者进行原始创新，丰富遗传基因和品种的多样性，提高我国种业发展水平。
三是有利于提高我国植物新品种保护水平。国际植物新品种保护联盟（UPOV）的73个成员中，54个国家和地区实施UPOV公约1991年文本，建立了实质性派生品种制度。另有8个国家虽未加入1991文本，但在国内法中明确实施实质性派生品种制度。实施实质性派生品种制度，有利于缩小我国与种业发达国家在植物新品种保护和育种原始创新方面的差距，也有利于提高我国在制定新品种保护相关国际规则和标准中的影响力和话语权。
需要说明的是，对实质性派生品种进行规范与加入UPOV公约1991年文本没有必然关系。实行实质性派生品种制度是国际上保护原始品种权所有人通行的做法，拟引入的制度是为我所用，服务于我国种业创新发展的需要，属于我国主权范围内的事务。
四是不会对我国种业造成严重冲击。目前我国主要农作物中水稻、小麦、大豆、棉花、油菜等5种作物生产用种基本为自主选育，仅玉米有15%的市场份额来自国外选育品种。国际种子联盟（ISF）规定，遗传相似度大于90%的玉米品种即为实质性派生品种。按照这一标准，以2015年推广面积超过1000万亩的玉米杂交种“京科968”为例，其自交系来自于“先玉335”的二环系，与“先玉335”相近似的自交系相比，遗传相似度为85%，不能判定为实质性派生品种。因此，实施实质性派生品种制度，加大对原始创新的保护力度，有利于吸引国外更加优良的品种进入我国，通过消化吸收再创新。
五是实施实质性派生品种制度本身不会对国际农产品贸易产生影响。我国农产品国际贸易是否受到限制，主要取决于贸易国采取了哪种保护制度，与我国是否实施实质性派生品种制度没有直接关系。如日本执行1991年文本，无论我国是否实施实质性派生品种制度或者加入1991年文本，我国利用日本受保护的蔺草品种在国内种植后将其收获物返销到日本都会受到限制。
六是任何一个植物品种，不论来自国内还是国外，只有在国内提出申请保护，符合法定条件，并获得新品种授权后，我国法律才予以保护。假如一个品种在国外获得新品种权，但在国内没有申请保护并获得新品种权，我国的法律是不予保护的，由此派生的品种更是不受保护的。本文转载自《中国种子》
